Concepto 220-040510 de 20-03-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-040510
20-03-2014

Ref: Radicación 2014-01-073549 del 17 de febrero de 2014

Las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absueltos los interrogantes que a continuación se citan:

“.. Atentamente me dirijo a su despacho con el fin de solicitarle la expedición de un concepto fundamentado en la legislación colombiana, .., en lo dispuesto en la Ley 1700 de diciembre de 2013…

(…)

“1°.) Si de acuerdo a las normas colombianas, la red social “7Gofri” requiere alguna clase de licencia para ejercer el comercio electrónico en Colombia.

“2°.) Si de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, las acciones desarrolladas por la red social “7Gofri” quedan comprendidas dentro de las actividades “financiera, aseguradora y bursátil” calificadas como de “interés público”, exclusivas de las entidades que son objeto de inspección, control y vigilancia estatal a través de la Superintendencia Financiera, de conformidad con los artículos 8° y 9° del Decreto 4327 de 2005, en concordancia con el literal d), numeral 19 del artículo 150 Constitucional y con el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, o si tal vigilancia la debe ejercer la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con el artículo 7° de la ley l700dde 2013 y con las prohibiciones consagradas en el artículo 11 ibídem.

“3°) Si la red social “7Gofri” al anunciar y comercializar vía internet productos a través de su propio espacio, es decir, al realizar comercio electrónico, se encuentra efectuando en Colombia actividades exclusivas de las instituciones vigiladas por la Superintendencias de Sociedades.

“4°.) Si dichas actividades de la red social “7Gofri” se enmarcan dentro de actividades de COMERCIO ELECTRONICO, reglamentado en Colombia en el artículo 50 del Estatuto del Consumidor, es decir, si al ejercer comercio en la red, la empresa “7Gofri” se encuentra actuando dentro de las normas legales vigentes actualmente en Colombia.

“5°.) Si las actividades descritas en el modelo de negocios adjunto y remitido por el señor HECTOR TORTOSA, constituye actividad multinacional, de conformidad con el artículo 2° de la ley 1700 de 2013.

“6°.) Requisitos que debe llenar la empresa “7Gofri” para funcionar en Colombia y para establecer sede o sedes en este mismo país.

“7°.) A partir de cuándo empieza a regir el término de dos (2) meses establecido en el artículo 12 de la Ley 1700 de 2013, para hacer constar en el Registro Mercantil, que se están desempeñando por las empresas, actividades de las denominadas multinivel.

"8°.) Los demás puntos que en criterio de la oficina consultada, sean de interés para la emisión del concepto solicitado.”

Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En torno de los interrogantes planteados, este despacho se permite absolver lo siguiente:

1. Requisitos legales para establecerse en Colombia respecto de las compañías que ofrezcan bienes o servicios a través del mercadeo multinivel.

Las actividades de comercialización en red en cualquiera de sus formas o mercadeo multinivel en Colombia, está regulado conforme Ley 1700 del 27 de diciembre de 2013.

Las actividades de mercadeo multinivel, están definidas en el artículo 2° de la Ley 1700 de 2013, así:

(…)

“Artículo 2. Definición. Se entenderá que constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, en la que confluyan los siguientes elementos:

“1. la búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios.

“2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.

“3.la coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel.”

De igual forma, la legislación de mercadeo multinivel, señala que las compañías que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través de este sistema de comercialización, deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales y tener como mínimo una oficina abierta, como es el caso de la sociedad consultante que pretende realizar este tipo de actividades, en razón de los presupuestos del artículo 2° Ley 1700 de 2013, en comento.

No se aceptarán direcciones web o virtuales o apartados aéreos como únicas indicaciones de correspondencia o localización de la compañía multinivel. De esta forma, se da respuesta a las inquietudes formuladas en los puntos 1 y 5 de la consulta.

2. Actividades prohibidas en la modalidad del multinivel y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades de las actividades de multinivel.

Está prohibido a las compañías que realicen actividades de multinivel desarrollar actividades tales como: (i) Servicios o productos cuya prestación constituya la actividad principal o cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera; (ii) Venta o colocación de valores incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005; como los demás valores mediante los cuales se capten recurso del público, en este evento se estará lo dispuesto en los Decretos 4333, 4334, 4335, 4336, de 2008, Decreto 1910 de 2009 y 1881 de 1988; (iii) Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores; (iv) Alimentos altamente perecederos y (v) Bienes que requieran para su uso, aplicación o consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud, en virtud de los dispuesto en los artículos 3, 5, 9, 10 y 11 de la Ley 1700 de 2013.

Así mismo, el régimen de las actividades de Multinivel, sanciona con inexistente toda cláusula con la cual se prevea la renuncia a algunos de los derechos o a otros que se establezcan en la Ley, o impidan sus ejercicio, tales como: Requisitos mínimos contractuales; prohibiciones contractuales, las cuales llevan a que las compañía de multinivel no puedan incluir en sus contratos cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual entre otras. (Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1700 de 2013.)

Por lo cual, si algunas de las actividades prohibidas antes referidas se encuentran dentro del objeto social de la sociedad petente, deberá ajustar el objeto social en aras de no incurrir en dichas prohibiciones si se va ejercer el comercio electrónico bajo esta modalidad en Colombia, labor que deberá realizar los órganos sociales correspondientes, como los apoderados de la misma.

En torno de la vigilancia de esta actividad de mercadeo multinivel no escapa a estas materias, lo normado en el Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 y su reglamentación, en lo que tiene que ver con requisitos legales, obligaciones y sanciones de dicho régimen en torno de la protección al consumidor, a todas las compañías que realicen actividades mercadeo incluyendo el mercadeo en red en cualquiera de sus formas.

De suerte, que el Estatuto del Consumidor, tiene como principio generales proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, conforme lo prescrito en el numeral 1 de la Ley 1480 de 2011.

Así mismo, las normas contenidas en este estatuto le son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará dicha regulación y suplementariamente las normas establecidas en el Estatuto. También le es aplicable las normas referidas de dicho marco regulatorio a los productos nacionales e importados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 1480 de 2011.

Toda la temática enunciada, es objeto de protección a través de los medios que el propio Estatuto del Consumidor ha previsto; en su orden tales como: Acciones jurisdiccionales entre ellas, (i) las acciones populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998, (ii) las de responsabilidad por daño por productos defectuosos, y (iii) las acciones de protección al consumidor, esta última, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos de los consumidores por la violación directa de las normas sobre protección a los mismos y usuarios etc. (art. 56 del Estatuto de Consumidor).

Por su puesto, la competencia como el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones jurisdiccionales de que trata la Ley 472 de 1998, (ejercicio de las acciones populares y de grupo), serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en el Estatuto del Consumidor serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil, en los termino del parágrafo del artículo 56 de la Ley 1480 de 2014.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, avocará el conocimiento a prevención de los temas prescritos en el artículo 58 del Estatuto del Consumidor.

En tanto que, respecto de las actividades de multinivel, la entidad encargada de su vigilancia, lo será la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de las funciones que correspondan a otras entidades del estado en razón de sus competencias. (Superintendencia Financiera, La Superintendencia de Industria y Comercio, el Invima y el Viceministro de Turismo). Por lo cual, se da respuesta a la inquietud formulad en el puntos 2 de la consulta.

3. La sociedad que realice comercio electrónico, su actividad será vigilada por la Superintedencia de Sociedades.

Sin menoscabo de las funciones que correspondan a otras entidades del Estado respecto de las compañías multinivel, su actividad como tal será vigilada por la Superintendencia de Sociedades, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1700 de 2013.

En ese orden de ideas, el mismo régimen estableció que la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las competencias será la competente para realizar la vigilancia y control de las compañías multinivel y sus actividades, y ejercerá estas funciones de acuerdo con sus competencias legales (art. 84 y 85 de la Ley 222 de 1995), y demás disposiciones aplicables de Ley 1700 de 2013. Es decir, por el solo hecho de que una sociedad realice actividades de multinivel, estas quedan en principio vigiladas por mandato legal de la entidad que asume dicha función. Desde luego que si una sociedad no realiza las actividades enmarcadas como multinivel, por el hecho de que realice operaciones de compra y venta de sus productos directamente por comercio electrónico no por ello queda sujeta a la vigilancia de esta Entidad. De esta forma, se da respuesta al interrogante planteado en el numeral 3 de la consulta.

4. Comercio electrónico debe sujetare a la ley 1700 de 2013, ley 1480 de del 2011 y ley 527 de 1999.

Las empresas que desarrollen el mercadeo denominado multinivel, el cual incluye entre otros el mercadeo en red en cualquiera de sus formas, como lo pretende la sociedad consultante, deberá supeditarse a los requisitos y condiciones de la Ley 1700 de 2013, de protección al consumidor prescritos en los artículo 49, 50, 51, 52, 53, 54 de la Ley 1480 de 2011, sin perjuicio de lo ordenado en la Ley 527 de 1999, y no podrán anunciar, comercializar y desarrollar actividades de multinivel a través del comercio electrónico respecto de las cuales está prohibido hacerlo de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1700 de 2013.

Puesto que, perse, por el solo hecho de que una sociedad ejerza el comercio en la red, por ese solo hecho no se entienden cumplidos los requisitos de la Ley 1700 de 2013 (Por medio del cual, se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia); ni de la Ley 1480 de del 2011, (Por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dicta otras disposiciones) como de la Ley 527 de 1999, (Por medio del cual se define y se reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de certificación y se dictas otras disposiciones.)., sino que deberán cumplir con los requisitos de ley que regulan esta precisas materias. En razón de lo anterior, se da por resueltas las inquietudes 4 de la consulta.

5. Requisito para funcionar o establecer sedes en Colombia de sociedades que adelanten actividades de mutinivel.

Las sociedades extranjeras constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, o sus sucursales, que deseen emprender actividades permanentes en Colombia, deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 471, 472, 473, 474, 476 del Código de Comercio, y quienes actúen a nombre y representación de estas personas sin dar cumplimiento a las normas del título VIII de las sociedades extranjeras ( Código de Comercio), responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en Colombia.

Así mismo, la sociedad responderá por los negocios en el país al tenor de los estatutos que tenga registrados en la Cámara de Comercio al tiempo de la celebración de cada negocio, conforme lo dispone el artículo 482 y 485 ídem.

En todos los casos, en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener, como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en Colombia respecto de las actividades, productos, y servicios ofrecidos.

Aunado a lo anterior, las sociedades cuyas actividades sean de multinivel deberán reunir los requisitos de la Ley 1700 de 2013, como es el caso. De tal forma, que se da respuesta a la inquietud formulada en el punto 6 de la Consulta.

6. Termino de dos meses para registrar las sociedades que desempeñen actividades de multinivel en el registro mercantil.

Establece el régimen en comento, que toda compañía multinivel que actualmente desempeñe actividades en la República de Colombia, deberá hacer constar en su registro mercantil que ejerce las actividades multinivel o de mercadeo en red, en un término no mayor de dos meses posteriores a su promulgación; término que venció el pasado 27 de febrero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1700 de diciembre de 2013. En los anteriores términos se da respuesta a la inquietud planteada en el numeral 7 de la consulta.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.