Concepto 220-042458 de 20-02-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-042458
20-02-2009

Asunto: Inviabilidad legal de la transformación de una empresa unipersonal en una entidad sin ánimo de lucro y de una fusión entre tales personas   jurídicas.  

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-005534, por medio del cual consulta si es posible que una empresa unipersonal inscrita en el registro mercantil se transforme en una entidad sin ánimo de lucro, o se fusione con una entidad de esta naturaleza, y cuál sería el procedimiento para tal efecto.

Sobre el particular, es preciso señalar en primer término que de conformidad con el artículo 80 de la Ley 222 de 1995, a la empresa unipersonal en lo no previsto en el Capítulo VIII de la citada ley, se le aplican en lo pertinente las disposiciones sobre sociedades comerciales.

Así, en lo que respecta con la viabilidad de que una empresa unipersonal ya constituida adopte otra forma jurídica, resulta indispensable acudir a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 222 de 1995, el que hace posible que la empresa unipersonal, cuando llegue a pertenecer a dos o más personas por virtud de una cesión de cuotas o por cualquier otro acto jurídico, se convierta en sociedad comercial, lo que denota la imposibilidad de que la empresa unipersonal se convierta en una entidad sin ánimo de lucro.

En lo que respecta a la fusión de una empresa unipersonal, es de señalar que como quiera que el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 no contempla nada sobre dicho asunto, resulta necesario remitirse a las disposiciones del Código de Comercio que regulan el tema de la fusión, particularmente a los artículos 172 al 180 del mencionado Código.

Dispone el artículo 172 antes citado: “Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.”

De la lectura de la norma se desprende que la operación de fusión fue establecida por el legislador mercantil para las sociedades comerciales, siendo admisible también para las empresas unipersonales, en razón a que tal como se indicó inicialmente, a esta clase de personas jurídicas les son aplicables las reglas de las sociedades ante la ausencia de consagración en la Ley 222 de 1995. Pero lo que si no surge del comentado precepto, es que en la fusión puedan participar personas jurídicas distintas de sociedades comerciales o de empresas unipersonales, lo que excluye la posibilidad de que una empresa unipersonal se fusione con una entidad sin ánimo de lucro.

Con relación a la fusión entre una sociedad y una entidad sin ánimo de lucro, resulta ilustrativo traer a colación lo que esta Superintendencia mediante Oficio 220-2622 del 21 de enero de 2003 manifestó, a saber:

“Sobre el particular se advierte de su simple lectura, que la fusión en los términos de las disposiciones legales invocadas, está regulada a propósito de sociedades mercantiles, lo que de suyo implica que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación, la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras, como lo ha sostenido reiteradamente esta

Entidad, concluyendo que es viable la fusión entre dos corporaciones, pero en ningún caso, entre una corporación y una sociedad, abstracción hecha de los objetos sociales que realicen.”

La posición doctrinal antes aludida, destaca la inviabilidad legal de que una sociedad se fusione con una entidad sin ánimo de lucro, lo que al mismo tiempo se puede predicar en el caso de fusión entre empresas unipersonales y entidades sin ánimo de lucro, habida cuenta que tal como se ha anotado de forma reiterada en el presente oficio, el artículo 172 del Estatuto Mercantil solo contempla la fusión para sociedades comerciales, y por aplicación del artículo 80 de la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

En este orden de ideas, sus interrogantes serán resueltos como sigue:

“¿Puede una empresa unipersonal debidamente inscrita en el registro mercantil, transformarse en una entidad sin ánimo de lucro o fusionarse con una organización de este tipo, como una fundación o una asociación? ”

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 222 de 1995, las empresas unipersonales solo pueden convertirse en sociedad comercial mas no en entidades sin ánimo de lucro.

Y en lo que toca con la fusión, se ha de indicar que como quiera que el artículo 172 del Código de Comercio solo opera en materia de sociedades y de empresas unipersonales, no resulta jurídicamente posible la fusión entre estas últimas y las denominadas entidades sin ánimo de lucro.

“De ser posible, ¿Cuál es el procedimiento legal para ello?.”

En armonía con la respuesta anterior, no es dable hablar de procedimiento alguno para transformar o para fusionar empresas unipersonales en o con entidades sin ánimo de lucro.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.