Concepto 220-048264 de 08-04-2011

Superintendencia de Sociedades 
Concepto 220-048264
08-04-2011

Ref.: Radicación 2011- 01- 024894

Acciones legales frente a quienes violen la ley y/o los estatutos.

Se avisa recibo del escrito en referencia, remitido a esta Entidad por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud del Art. 33 del C. C. A. a fin de que se resuelva la consulta más adelante transcrita, previa información de que se trata de una sociedad que presta servicios públicos, en cuya asamblea ordinaria de accionistas celebrada el día 3 de agosto de 2010 se aprobó una reforma estatutaria (Acta No. 004), escritura que no ha sido firmada por la representante legal, señora EMILIA BELLO ALTAMIRANDA, quien también es socia de la compañía, aduciendo que por múltiples ocupaciones no la ha podido revisar, ni firmar.

Bajo el anterior supuesto pregunta: “Hasta cuando debe esperar la sociedad para que la representante legal firme las escrituras donde se hace la reforma estatutaria, emanado por el máximo órgano como es la Asamblea?

Que podemos hacer los socios o asambleísta que por mayoría estatutaria aprobamos esta reformas que consideramos vital para seguir ejerciendo el objeto social de la sociedad se registre estas escrituras públicas?

En que falta está incurriendo la gerente al dilatar y/o negarse a firmar las escritura y Cual es castigo si hubiese a lugar.

En cámara de comercio que deben hacer al respecto para el registro del acta de reforma de estatuto”.

Sobre el particular, en respuesta al punto primero de la consulta debo manifestarle  que la ley mercantil de manera expresa no determina un término dentro del cual deba solemnizarse una reforma estatutaria, como tampoco determina el plazo para llevar a cabo el registro de la misma en la Cámara de Comercio, únicamente señala que tal inscripción puede solicitarse en cualquier tiempo, en el entretanto los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos frente a terceros sino a partir de la fecha de su inscripción (Arts. 28, Núm. 9 concordante con el 29, Núm. 4 Código de Comercio).

Sin embargo, es suficientemente claro el legislador cuando determina que los administradores, entre ellos el representante legal, “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”, pero no se limita a señalar los postulados que deben observar en sus actuaciones sino que de manera inequívoca señala que en el cumplimiento de esa función deben “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”. (Arts. 22 y 23 Núm. 2º de la Ley 222 de 1995), luego de lo cual señala la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores (Art. 24 Ib.) frente al incumplimiento o extralimitación en el ejercicio de las funciones, deberes y obligaciones que la ley y los estatutos les imponen.

Es tan importante y delicada la función que corresponde al representante legal, que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presume su culpa, tema que fue objeto de un minucioso examen de constitucionalidad, cuya argumentación, considerandos y conclusiones se precisan en esta oportunidad para brindar al consultante elementos de juicio que le permitan resolver la situación planteada.

La Corte Constitucional en sentencia C-123/06 de 22 de febrero de 2006, Sala Plena, al analizar la inconstitucionalidad, entre otros, del artículos 24, incisos 3 y 4 (parcial) de la Ley 222 de 1995; M. P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, con relación al tema de la responsabilidad de los administradores expresó:

“(….)
Y, en relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad. Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que:

“La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores. Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace  indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros.
 (….)

Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley, consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, a la que no estarán sujetos los que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Además, se establece la presunción de culpabilidad para ciertos casos expresamente mencionados, de los cuales se ocupará esta providencia más adelante.
(….)

Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad.

Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenía, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.

Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que éstos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
(….)

En el caso que nos ocupa, cabe recordar que el legislador consagró la presunción de  culpa del administrador solamente para cuando ésta se origine por incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, y para cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas correspondientes.

Al respecto de la presunción de culpa consagrada para los casos citados, coincide la  Corte con la Vista Fiscal en cuanto a que se trata de presunciones simplemente legales, conclusión a la que se llega analizando el contenido mismo del artículo que las contiene, en el que no se hizo la consagración expresa de tratarse de aquellas de derecho; por el contrario, después de sentarse la regla general de que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por el dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros, se dispuso la posibilidad expresa de prueba en contrario al consagrarse, que no estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
(….)”. (Subrayado fuera de texto).

En ese orden de ideas, para resolver los interrogantes en el orden planteado tenemos:

– Cómo antes quedó anotado, no existe norma en el ordenamiento mercantil que fije un término para que el representante legal solemnice y registre la escritura pública de reforma a los estatutos de la compañía, menos aún alguna que le permita a Cámara de Comercio asumir una función sin que medie solicitud de parte interesada.

– De la normativa inicialmente expuesta y el examen de la C. C. se colige que los administradores deben actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos de la sociedad, de ahí que el legislador facultó a los asociados, frente al actuar omisivo o extralimitación de las funciones que corresponden al representante legal, para adelantar acciones orientadas al resarcimiento de los perjuicios que se ocasione a los intereses de la sociedad y/o de los asociados.

– Respecto al castigo por el que indaga el peticionario para la gerente al dilatar y/o negarse a firmar la escritura de reforma correspondiente, debo precisarle que no obstante los juicios de responsabilidad detallados en la sentencia mencionada, el legislador en el Art. 25 de la Ley Cit. previo la Acción Social de Responsabilidad, mecanismo que puede utilizarse previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, aunque el tema no esté incluido en el orden del día, que implica la remoción del administrador, sin perjuicio de las acciones que de manera individual pueda adelantar cada uno de los asociados, como así lo indica la norma.

– Finalmente para completar la información requerida, tratándose de sociedades no vigiladas por la Superintendecia Financiera de Colombia, un socio o más representantes de por lo menos el 10% del capital social pueden solicitar de esta Superintendencia la práctica de una investigación administrativa cuando consideren que las actuaciones de los administradores son violatorias de la ley y/o de los estatutos (Núm. 5, Art. 87 de la Ley 222 Cit.), actuación que terminará con el archivo o imposición de multas para quienes hayan violado la ley, los estatutos o incumplido las ordenes que se impartan (Art. 87, Núm. 3 Ib.).