Concepto 220-050582 de 07-03-2017

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-050582
07-03-2017

Asunto: Del termino de prescripción a la luz del artículo 235 del código de comercio y excepciones al mismo.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2017- 01-030152, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta relacionada con el asunto de la referencia, la que se concreta en definir:

-Si existe alguna excepción dentro los eventos previstos en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

Al respecto es necesario advertir que de acuerdo con el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a asesorar sobre asuntos de carácter particular, ni menos sobre los tramites o actuaciones que en sede jurisdiccional o administrativa se adelanten frente a esta Entidad, como resulta ser el caso motivo de su solicitud, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

La inconformidad que a los particulares les asista en torno a los actos o las decisiones emanadas de la Entidad, deben ventilarse en los términos y las condiciones que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece para garantizar precisamente que las actuaciones de la administración se desarrollen con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

Para proporcionar toda la información a los usuarios sobre las regulaciones, procedimientos, trámites y términos a que están sujetas las actuaciones ante esta Superintendencia, se puede consultar el MANUAL DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS que con ese fin se encuentra publicado en la P. WEB.

Si perjuicio de lo anterior con fines meramente ilustrativos es procedente efectuar las siguientes consideraciones generales no sin antes poner de presente que la regla sobre prescripción prevista en la norma invocada, es tema del que la la jurisprudencia y la doctrina se ha ocupado en extenso, por lo que a esas fuentes debe acudirse para los fines pertinentes.

a) De conformidad con el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 “Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”.

De la norma antes transcrita, se desprende que la ley consagró un término especial de prescripción o más exactamente de caducidad de cinco años para las acciones penales, civiles y administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones que la misma indica o de la violación de la ley, salvo la excepción que ésta indica.

Se trata según ha precisado la doctrina de esta Entidad, de aquellas obligaciones que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma, para con terceros o las autoridades estatales encargadas de su inspección, vigilancia y control, previstos de manera general en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma ley. Es que unas son las obligaciones que adquiere una sociedad como sujeto con capacidad legal para contratar y en desarrollo de su objeto social, y otras las que la ley le impone cumplir derivadas del régimen general de sociedades comerciales y de procedimientos mercantiles (Oficio 220-38015, Septiembre 14 de 2001)

b) Sin embargo, es evidente que la norma no señaló propiamente una regla para determinar a partir de qué momento se cuenta la prescripción de la acción, como no podría hacerlo, toda vez que en cada caso se ha de tenerse en cuenta el carácter de la obligación que pueda ser objeto de prescripción y por ende la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de su incumplimiento o la cesación de la conducta que le da origen.

d) Ahora bien, desde el punto de vista de la jurisprudencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera- Subsección “A”, en Sentencia proferida el 10 de febrero de 2005, Expediente No. 203-0137, manifiesta:

“La norma habla de la prescripción de las acciones penales, civiles y administrativas relativas a los temas regulados por la Ley 222, que ha de interpretarse de manera sistemática y razonable, cuyo contexto le da su verdadero sentido. La ley 222 modificó varias normas del Libro II del Código de Comercio y el artículo 235 está ubicado en el Título III de la Ley (otras disposiciones), que habla, entre otros temas, de las facultades de la Superintendencia de Sociedades y de otras Superintendencias en materia de control y vigilancia de sociedades. De manera que cuando la norma se refiere a las acciones penales, civiles y administrativas, debe entenderse que estas últimas son aquellas actuaciones que las autoridades administrativas adelantan para efectos de hacer efectiva su función de ejercer inspección y vigilancia sobre las sociedades comerciales. No puede limitarse el significado del término acciones al de la acción en sentido procesal, como el derecho constitucional de todo ciudadano a acudir ante la jurisdicción para obtener la solución de una controversia de naturaleza judicial, pues, se repite, no es ese el sentido natural y obvio de la ley”. (El llamado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia del 26 de octubre de 2006, al resolver el recurso de apelación impetrado por el actor, entre otros temas, sobre la aplicación o no del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, sostuvo en uno de sus apartes lo siguiente:

“2.4 Como quiera que en este caso la Superintendencia de Sociedades lo que hizo respecto del actor fue justamente adelantar las actividades pertinentes y previstas en la ley con el fin de establecer si éste la infringió o no, concretada en los artículos 2 y 11 de la Ley 363 de 1997, se tiene entonces que llevó a cabo una acción administrativa con base en la cual tomó la decisión acusada, siguiendo al efecto el procedimiento administrativo correspondiente.

Por lo tanto, la oportunidad que tenía para el efecto se debe establecer con base en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y no del artículo 38 del C.C.A., pues aquél por ser norma especial y pertinente al asunto examinado, prefiere a éste que es disposición general y sólo se aplica a falta de norma distinta que regule el punto, según lo dispone el artículo 1°, inciso 2°, del C.C.A.

Así las cosas la entidad demandada disponía de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos o de la cesación de la conducta, como ha de tomarse el punto de partida de dichos términos, que en este caso es el 30 de octubre de 1998, día en que se protocolizó la inversión, de modo que el término de prescripción iba hasta el 30 de octubre 2003, mientras que el acto que impuso la sanción fue expedido el 28 de febrero de 2002 y el que le puso fin a la vía gubernativa le fue notificado al actor el 26 de agosto de 2002, lo cual pone en evidencia que la decisión se tomó dentro del término de prescripción, luego el recurso examinado es infundado, por lo cual se ha de confirmar la sentencia, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. “(Subraya el Despacho)

d) Luego, la prescripción de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, se refiere única y exclusivamente a la expiración del término o falta de competencia de la entidad para conocer y adelantar actuaciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la mencionada ley 222, pero en modo alguno se refiere a la extinción de derechos, y menos aún, de sanciones legales que, como la ineficacia operan de pleno derecho.

e) De ahí que en diferentes pronunciamientos la entidad haya hecho referencia a que el término de prescripción se cuenta desde el momento en que la obligación se hace exigible o desde cuando se subsana el hecho, lo cual puede ocurrir dentro del término aludido o posteriormente, después de darse la primera condición, como se observa a manera de ejemplo, cuando la sociedad una vez disuelta no hace oportunamente la publicación de que trata el artículo 232 del Código de Comercio, y en desarrollo de una visita de inspección a la compañía se advierte que aquella se hizo año después, lo que no significa que por hecho de haberse subsanado la omisión anotada, el liquidador no pueda ser sancionado, previa rendición de las explicaciones respectivas, caso en el que providencia es proferida dentro del término de prescripción, que ha de contarse desde que se produce el acto que da origen a la sanción.

f) Por último, basta remitirse al texto legal ya transcrito, para advertir que si bien la norma objeto de análisis no consagró ninguna excepción para los supuestos que determina, dejó a salvo del termino de prescripción de cinco años, las previsiones particulares contemplen el Libro Segundo del Código de Comercio y en la ley 222 de 1995, por lo cual, los interesados deberán consultar la normatividad respectiva en aras a establecer si existe disposición en contrario; v.gr. cuando se presenta la omisión de cualquiera de los requisitos contemplados en el artículo 13 de la susodicha ley, hará ineficaces las decisiones relacionadas con los temas allí indicados o en los casos previstos en el artículo 102 ibídem, en los cuales opera la interrupción del término de prescripción e inoperancia de la caducidad, etc.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.