Concepto 220-058026 de 25-07-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-058026
25-07-2012

Ref: Transferencia de cuotas sociales consecuencia de la liquidación voluntaria de la sociedad conyugal, no es reforma ni requiere agotar el derecho de preferencia.

Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2012-01-099948, mediante la cual se sirvió formular la  siguiente pregunta:

“¿Cuál es la posición Jurídica de esa Superintendencia de Sociedades acerca de la aplicación estatutaria del derecho de preferencia respecto de una liquidación de sociedad conyugal voluntaria, efectuada por uno de los socios de una sociedad limitada?”

Como antecedentes de la solicitud que motiva su interés, el peticionario efectúa entre otros una relación extensa de los conceptos que en diversos sentidos ha emitido esta Entidad,  todo con el fin de justificar las razones de su desacuerdo con la posición plasmada en el oficio 220-001059 del 2 de enero del presente año, que ratificó a su vez los términos del Oficio 220-171214 del 18 de diciembre de 2011 a través del cual la Superintendencia expuso las consideraciones jurídicas que hubo lugar a analizar, luego de que se dio a la tarea de examinar detenidamente los argumentos de orden normativo, conceptual, y jurisprudencial que le han servido de apoyo a sus diferentes pronunciamientos doctrinales, para llegar en últimas a la  conclusión que es objeto de reproche y que en lo pertinente se resume así:

“si bien la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicación, sea esta derivada de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de sociedad comercial o, de la liquidación de la sociedad conyugal, no constituye una reforma estatutaria en los términos y bajo las condiciones que establecen las disposiciones legales respectivas, el ingreso del tercero que en tal virtud se verifique requerirá en todo caso de la aprobación previa por parte del máximo órgano social, según los términos del numeral 1º del artículo 358 citado, salvo que lo sea en calidad de heredero del socio fallecido, independientemente de que en la sociedad esté o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas, cuyas reglas no resultan aplicables”

Ahora bien, para resolver la inquietud que en esta oportunidad se propone, sobre la base de que el derecho de preferencia a juicio del peticionario sí obliga,  tratándose de la adjudicación de cuotas que se lleve a cabo por razón de la liquidación de sociedad conyugal voluntaria,  hay que comenzar por señalar que esta Superintendencia de tiempo atrás ha sostenido que existe una clara distinción entre la cesión y la adjudicación, como modalidades de transferencia de las cuotas sociales, advirtiendo que su ocurrencia en el caso de la primera, obedece a la mera voluntad de las partes que intervienen, mientras que la segunda, surge más bien por  “virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario”  (Of. SL 43965 del 14 de diciembre de 1.998).

Esta distinción resulta razonable y entendible si se tiene en cuenta adicionalmente que la cesión de acuerdo a la definición gramatical a la que se impone acudir ante la ausencia de una definición legislativa expresa, comporta en su sentido natural y obvio  “la renuncia de alguna cosa, posesión, acción o derecho que una persona hace a favor de otra” .En el caso de las cuotas, la cesión supone entonces un acto de desprendimiento voluntario a la titularidad exclusiva y excluyente que se tiene sobre ellas en favor de quien también pretende voluntariamente adquirirlas, elementos distintos a los que concurren en el caso de la adjudicación, donde ya no existe una renuncia propiamente dicha, ni un desprendimiento voluntario y, ni siquiera una adquisición voluntaria, sino que se trata del efecto de un hecho jurídico que conlleva la aplicación de un procedimiento o mandato legal, en virtud del cual se produce la transferencia de las cuotas sociales respectivas.

Aun cuando la distinción aludida se ha puesto de presente para evidenciar fundamentalmente cómo en el caso de la cesión de cuotas se está en presencia de una reforma estatutaria, al paso que en el caso de la adjudicación, ésta no se verifica, es necesario enfatizar como la Entidad lo ha venido planteando al abordar el tema, que es frente a la cesión que se hace  indispensable dar curso al derecho de preferencia, pues es dentro del contexto de este negocio jurídico que éste se halla regulado expresamente en los términos de la disposición legal que lo consagra. En efecto, el artículo 363 del Código de Comercio impone la obligación de ofrecer preferencialmente las cuotas que los socios pretendan ceder, en cuyo caso tal ofrecimiento deberá hacerse a los restantes socios, realidad normativa que se reitera cuando el artículo 367 del mismo código asigna en cabeza de las cámaras de comercio la obligación de no registrar “la cesión mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento de lo prescrito en los artículos 363, 364 y 365, cuando sea del caso”, de donde se da por supuesto,  que no habrá lugar a la certificación mencionada, cuando en los estatutos se prevea expresamente la inaplicabilidad del derecho de preferencia que al efecto permite la disposición invocada (Se subraya)

Así las cosas, para determinar en últimas si frente a la liquidación voluntaria de la sociedad conyugal se exige o no agotar el requisito del derecho de preferencia en relación con las cuotas que llegaren a ser materia de la liquidación, es preciso establecer si ésta corresponde a una cesión de cuotas o es propiamente una manifestación o modalidad de un fenómeno adjudicatario. Ello significa que al revisar nuevamente el tema de la liquidación de la sociedad conyugal frente a la transferencia de cuotas sociales que pueda comportar la misma, este Despacho advierte una primera conclusión, en el sentido de que una respuesta  a esa inquietud,  debe trascender el elemento subjetivo que llegare a estar presente en quienes deciden liquidar su sociedad conyugal, toda vez que para arribar a una respuesta ajustada cabalmente a derecho, no es suficiente considerar la circunstancia de que la liquidación de la sociedad conyugal obedezca a un acto voluntario de los cónyuges, como se consideró en los conceptos emitidos a través de los oficios  220-51415 del 30 de agosto de 2000 y 220-068604 del 5 de junio de 2011, en los que la Entidad sostuvo esa tesis. 

Y es que más que ese elemento o criterio subjetivo, se debe consultar la naturaleza jurídica del acto que da lugar a la transferencia de las cuotas sociales, como lo es la liquidación propiamente dicha de la sociedad conyugal, pues al fin y al cabo ese elemento o criterio que se ha considerado, atiende en primer lugar las circunstancias particulares bajo las cuales los individuos deciden su ejecución, que pueden ser diferentes en unos y otros, y en segundo lugar y principalmente, porque si bien puede haber un componente de voluntariedad,  éste no se predica precisamente de la liquidación de la sociedad conyugal,  sino del evento que le sirve de causa, según se explicará más adelante. En cambio, la naturaleza jurídica al consultar la propiedad o esencia del acto,  proporciona un elemento uniforme y además atribuible directamente al acto y no, a los eventos causales o consecuenciales.

De ahí que para desentrañar la naturaleza jurídica del acto que se analiza, hay que tener en cuenta primero, que la sociedad conyugal es una comunidad de bienes que solamente surge o adquiere realidad objetiva al momento de su disolución, pues mientras tanto, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración o manejo de los bienes que le pertenecen, facultades que son inherentes al domino, pero no de un modo puro y simple, sino limitado en cuanto al tiempo, por el hecho condicional de la disolución del matrimonio o de alguno de los eventos que de acuerdo con la ley determinen la liquidación definitiva de la sociedad, la cual pasa de un estado de latencia en que se hallaba, a una realidad jurídica incontrovertible para recibir dentro de su matrimonio aquellos bienes y hacerlos así objeto de la consiguiente distribución y adjudicación entre los mismos conyugues.  Esto es que una vez verificada la disolución, se considera  que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el vínculo matrimonial se ha consolidado  y en consecuencia, se procederá a su liquidación, salvo que los cónyuges hubieren establecido previamente y mediante el instrumento jurídico de las capitulaciones matrimoniales un régimen patrimonial diferente, teniendo en cuenta que a falta de pacto escrito, la sociedad conyugal se entiende contraída por el mero hecho del matrimonio   (artículo 1774 del Código Civil).  

Un segundo aspecto a considerar es que la disolución de la sociedad conyugal no es un hecho que genere efectos respecto a cada uno de los cónyuges individualmente, sino que como lo indica  la Corte Suprema de Justicia,  Sala de casación civil  “genera la universalidad indivisa de gananciales y el derecho sobre ella a favor de cada uno de los cónyuges” (Sentencia del 4 de marzo de 1.996 M.P. Pedro Lafont Pianetta) o en otras palabras, como el mismo Tribunal  explica, ocurrida tal disolución “se actualiza el derecho de cada uno de los cónyuges sobre los bienes sociales, para la determinación de los gananciales que a cada uno correspondan” (Sentencia de junio 8 de 1.967). Es así que con la disolución se conforma una universalidad y a partir de allí, lo que la doctrina denomina “la masa de gananciales”, en el entendido que para la determinación en cabeza de los cónyuges con miras a asignar a cada uno los respectivos gananciales, se impone la liquidación de la sociedad, mediante la práctica del inventario de  los bienes que usufructuaban o de los que eran responsables, así como la realización del avalúo de los mismos, en los términos del artículo 1821 del código citado.

Al ser entonces la liquidación de la sociedad conyugal una consecuencia inexorable de su disolución, en procura de la partición de esa universalidad y  la determinación de los gananciales que a cada cónyuge le corresponda, se hace evidente la necesidad de considerar un tercer aspecto, como es que la liquidación obedece en tal caso a un mandato legal, que por ende está sujeta a unas reglas o un  procedimiento regulado por la ley, en la que de todas maneras se exige la decisión de la autoridad judicial o cuando menos, la intervención de un agente estatal, como la del notario, cuando los cónyuges mancomunadamente optan por esta vía.

Consecuente con lo expuesto, es dable colegir que la distribución que se hace entre los cónyuges de esa masa o universalidad a título de gananciales, no implica  la renuncia de un derecho que uno solo de ellos tenga a favor del otro, sino que es consecuencia de la individualización de un derecho conjunto que por ministerio de la ley se ha formado con ocasión del vínculo matrimonial y, en relación con el cual, los cónyuges no han determinado con anterioridad un régimen patrimonial diferente.

En este orden de ideas, al tomar en referencia aquellas características de la adjudicación que de tiempo ha identificado esta Entidad, resulta claro que la liquidación de la sociedad conyugal se verifica por disposición de ley, como consecuencia del hecho jurídico que le da origen, esto es de la disolución de la sociedad conyugal, siendo esa liquidación como efecto y procedimiento, ajena a la voluntad de las partes; a su turno resulta  también  evidente el sometimiento  a las reglas que para el efecto imponen las disposiciones legales señaladas. En esa medida no cabe duda que la liquidación de la sociedad conyugal corresponde a un  fenómeno de adjudicación  y no, de cesión.

Ahora, si bien la aseveración expuesta no constituye una conclusión novedosa, lo que si interesa resaltar en esta instancia, es que dicha conclusión no cambia ni se modifica tratándose de la liquidación voluntaria de la sociedad conyugal, toda vez que la libre determinación de los cónyuges, no se predica respecto de la liquidación propiamente dicha, o de sus efectos o del procedimiento para llevarla a cabo, que son aspectos de obligatoria ocurrencia porque obedecen a desarrollos legales, sino que ese hecho voluntario, lo es exclusivamente en relación con la disolución de la sociedad conyugal, la cual cabe observar, tiene lugar por la verificación de uno cualquiera de los supuestos que la ley prevé, donde el mutuo acuerdo de los cónyuges es tan solo uno, como establece el artículo 1820 de la legislación civil.

En otras palabras, los cónyuges pueden determinar disolver voluntariamente la sociedad conyugal, pero la liquidación surge como una consecuencia imperativa de esa determinación, atendiendo que ésta, en todo caso se impone por virtud del nacimiento de la sociedad conyugal que por disposición legal se configura ante unos supuestos normativos.

Por su parte, la conclusión que se ha planteado no podría alterarse por el hecho de que  la disolución voluntaria y la consecuente liquidación ocurran o se formalicen de manera concomitante, en tanto la norma invocada al imponer que el mutuo acuerdo de los cónyuges se deba elevar a escritura pública,  también exige que en ésta se incorpore el inventario de bienes y su liquidación y por ende, la distribución y asignación de los mismos en cabeza de cada uno,  pues no obstante  esa concomitancia, el acuerdo voluntario como causa sólo es atribuible a la disolución,  mientras que ésta lo será de la liquidación.  

A ese respecto se ha de tener presente, como la jurisprudencia lo ha precisado, que “Contraída la sociedad conyugal, la voluntad de marido y mujer es incapaz de modificar las reglas legales que la rigen, por ser institución de orden público familiar” (Corte Suprema de Justicia sentencia del 1 de agosto de 1.979), de donde resulta obvio que la liquidación de la sociedad que se debe llevar a cabo una vez ocurrida la disolución por cualquiera de los supuestos taxativamente señalados por la ley, es ajena a la voluntad de los cónyuges, independientemente de que éstos puedan eventualmente acordar los bienes que específicamente conformarán  los gananciales que le correspondan a cada uno.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Entidad reitera la posición jurídica que en su oportunidad sostuvo mediante Oficio 220-171214 del 18 de diciembre de 2011 y que ratificó luego en el oficio 220-001059 del 2 de enero del presente año, en cuanto a que  la transferencia de las cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada no está sujeta al derecho de preferencia que consagra el artículo 363 del Código de Comercio, cuando quiera que la misma obedezca a la liquidación de la sociedad conyugal de uno de los socios de la misma,  aun si la liquidación en tal caso tiene origen en el común acuerdo de los socios en disolver la sociedad que da lugar a la denominada liquidación voluntaria de la sociedad conyugal, expresión que no resulta del  todo adecuada.

La revisión que en esta ocasión se ha realizado para atender la inquietud  legítima del peticionario, permite confirmar con mayor certeza que la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicación, bien que sea  derivada de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de sociedad comercial o, de la liquidación de la sociedad conyugal aunque sea voluntaria, no comporta el sometimiento al derecho de preferencia, lo que no obsta para que el ingreso del tercero (aquel que no tiene la calidad de socio) , deba contar en todo caso con la aprobación de la junta de socios adoptada con el voto favorable de un numero plural de socios que represente la mayoría absoluta de los socios, según lo exigen los artículos 358 numeral 1º y  359 del Código citado, independientemente de que en la sociedad se encuentre o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas, cuyas reglas como se ha confirmado, no resultan aplicables.

Para despejar cualquier duda en torno al tema que de hecho ha propiciado  interpretaciones diversas, este Despacho nuevamente da alcance expreso a los oficios 220-51415 del 30 de agosto de 2000 y 220-068604 del 5 de junio de 2011, así como a todos aquellos que hasta la fecha ha expedido en sentido diferente.

En los anteriores términos la solicitud objeto del presente oficio has sido atendida, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujeta a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.