Concepto 220-058366 de 05-04-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-058366
05-04-2016

Ref: Adjudicación de cuotas del socio fallecido

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2016-01- 069739 el 19 de febrero de 2016, mediante el cual formula las siguientes inquietudes:

1. ¿Es factible con la escritura pública de adjudicación otorgada en el exterior ante funcionario extranjero que se puedan dar por adjudicadas las cuotas de interés social en la sociedad de responsabilidad limitada colombiana?
2. ¿Se requiere de algún trámite ante la ley colombiana para que esa escritura pública extranjera pueda tenerse por válida en Colombia?
3. ¿Si se requiere de una escritura pública colombiana para que se puedan adjudicar las cuotas del socio extranjero en Colombia, esta escritura debe ser firmada por el representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada colombiana como lo exige el Código de Comercio para la cesión de cuotas?
4. ¿La Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad de responsabilidad limitada en Colombia podría inscribir la escritura pública en el exterior en la que le fueron adjudicadas las cuotas sociales a esa persona adjudicataria?
5. ¿Con la sola escritura pública del exterior se puede considerar legalmente que el adjudicatario de las cuotas de interés social ya es socio de la sociedad de responsabilidad limitada?

Sobre el particular, me permito manifestarle que en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o asunto en particular, pues sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad.

Bajo esa premisa es del caso advertir que sobre el tema principal motivo de sus inquietudes, referidos a los efectos jurídicos de una escritura pública otorgada en el exterior, no es dable pronunciarse, no solo por ser del resorte de la Superintendencia de Notariado y Registro, sino porque que para ese fin hay que estarse en cada caso a las disposiciones legales que resulten aplicables, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 21 del Código Civil según el cual “La forma de los instrumentos públicos se determina por la Ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código judicial de la Unión”, así como a las reglas previstas en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo (Ley 33 de 1.992) que estipulan entre otros “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la Ley del lugar en que se otorgaron y como tal estaría sujeto a las formalidades previstas en dicho lugar. (artículo. 39)

Adicionalmente y considerando que los documentos otorgados en el exterior, deben ser legalizados o apostillado para que surtan efectos en Colombia según corresponda, es necesario remitirse a la Resolución 7144 de 2014, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Entidad a la deberá formular la correspondiente consulta.

Ahora bien, en cuanto hace a la transferencia de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, producto de la adjudicación por causa de muerte es pertinente remitirse a las consideraciones jurídicas de carácter general que sustentan la doctrina de esta Entidad, para lo cual procede traer algunos apartes del Oficio 220- 171214 diciembre 18 de 2011, que reitera el SL-43965 de diciembre 14 de 1988

“…esta Superintendencia de tiempo atrás ha sostenido que existe una clara distinción entre la cesión y la adjudicación, como modalidades de transferencia de las cuotas sociales, advirtiendo que su ocurrencia en el caso de la primera, obedece a la mera voluntad de las partes que intervienen, mientras que la segunda, surge más bien por virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario…

“Esta distinción resulta razonable y entendible si se tiene en cuenta adicionalmente que la cesión de acuerdo con la definición gramatical a la que se impone acudir ante la ausencia de una definición legislativa expresa, comporta en su sentido natural y obvio la ausencia de alguna cosa, posesión, acción o derecho que una persona hace a favor de otra. En el caso de las cuotas, la cesión supone entonces un acto de desprendimiento voluntario a la titularidad exclusiva y excluyente que se tiene sobre ellas en favor de quien pretende voluntariamente adquirirlas, elementos distintos a los que ocurren en el caso de la adjudicación, donde ya no existe una renuncia propiamente dicha, ni un desprendimiento voluntario y, ni siquiera una adquisición voluntaria, sino que se trata del efecto de un hecho jurídico que conlleva la aplicación de un procedimiento o mandato legal, en virtud del cual se produce la transferencia de las cuotas sociales respectivas…”

(…)

En este orden de ideas se puede afirmar que tales fenómenos jurídicos en razón a su naturaleza y de la forma como se produce el cambio de la titularidad de los bienes, son distintos, pudiéndose realizar de maneras diferentes y que dependiendo de su finalidad, existe variedad de solemnidades o requisitos contemplados en la ley, que son los que a la postre determinan el régimen jurídico aplicable.

(…)

Visto entonces que la transferencia de cuotas puede obedecer bien a una cesión o bien a una adjudicación, se concluye en primer término que en virtud del artículo 362 del C. de Co no es posible afirmar que toda transferencia implique una reforma estatutaria por la sencilla razón de que al tenor literal de la norma citada es claro, en el sentido de que dicha reforma solo se produce tratándose de la cesión y no de otro fenómeno jurídico, como es el caso de la adjudicación.

Tampoco puede pensarse que por el hecho de presentarse una modificación en la composición del capital social con ocasión de una adjudicación de cuotas deba llevarse a cabo una reforma estatutaria en razón a las siguientes consideraciones.

(…)

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se afirmó entonces que:

“ la transferencia de cuotas con ocasión de una adjudicación no constituye reforma estatutaria y para que la misma tenga plena operancia basta que (previa inscripción en el libro de registro de socios) en el registro mercantil se inscriba el acta de liquidación, cuando aquella se derive de la liquidación de una sociedad, conforme a los artículos 247 del Código de Comercio y 643 del Código de Procedimiento Civil o de la sentencia de participación, o del acto contentivo de la adjudicación, tratándose de la adjudicación por causa de muerte o de la liquidación de la sociedad conyugal, al tenor del numeral 7 del artículo 611 del Código de Procedimiento citado y del numeral 5 del artículo 1820 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de la obligación de protocolizar en una notaría y mediante escritura pública los documentos señalados” (ver derogatorias)

Revisado con posterioridad el tema, se precisaron los presupuestos a que hubo lugar en relación con los requisitos a cumplir en caso de la transferencia con motivo de la adjudicación, según la calidad del adjudicatario de las cuotas y a ese respecto el Oficio 220-058026 del 25 de julio de 2012, entre otros señaló:

“…Si bien la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicación, sea esta derivada de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de la sociedad comercial o, de la liquidación de la sociedad conyugal, no constituye una reforma estatutaria en los términos y bajo las condiciones que establecen las disposiciones legales respectivas, el ingreso del tercero que en tal virtud se verifique requerirá en todo caso de la aprobación previa por parte del máximo órgano social, según los términos del numeral 1° del artículo 358 citado, salvo que lo sea en calidad de heredero del socio fallecido, independientemente de que en la sociedad esté o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas, cuyas reglas no resultan aplicables.”

En este sentido, la Superintendencia a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, en sentencia 801-12 del 13 de marzo de 2013, compartió el criterio expresado en instancia administrativa.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, frente a las inquietudes planteadas es dable concluir:

1 y 2. Como fue indicado para determinar los efectos jurídicos de una escritura pública otorgada en el exterior, se habrá de consultar a la Superintendencia de Notariado y Registro así como al Ministerio de Relaciones Exteriores, esta última para fines de la legalización del documento público citado, amén de reiterar que de acuerdo con la ley mercantil, una vez surtido el proceso de sucesión (notarial o judicial), la escritura pública o la sentencia respectiva, se deberá inscribir en el libro de registro de socios y en el registro mercantil, por tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada.

3. La cesión y la adjudicación derivada de un proceso de sucesión son dos modalidades distintas de transferencia de las cuotas sociales, en razón a que la primera obedece a la mera voluntad de las partes que intervienen, mientras que la segunda, surge por virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media dicho acuerdo de voluntades, por lo cual no se requiere escritura pública de adjudicación firmada por el representante legal de la sociedad, como se sugiere en la consulta.

4. En cuanto a la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública en mención, será la Cámara de Comercio del domicilio social la indicada para determinar los requisitos para proceder al registro.

5. Conforme fue advertido, la calidad de socio en tal evento se adquiere desde el momento en que se produce inscripción en el libro de registro de socios, en este caso, de la sentencia o escritura pública que acredite la adjudicación de las cuotas al heredero por virtud de la sucesión del socio, atendiendo que solo con fundamento en la sentencia o documento notarial de adjudicación, procede la modificación en Cámara de Comercio del registro del capital social, por lo cual hasta no contar con el referido documento, no es procedente solicitar reforma alguna del registro de la participación del de cujus.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia , así como la Circular Básica Jurídica, entre otros.