Concepto 220-064519 de 18-04-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-064519
18-04-2016

Asunto: Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008. Mediante Oficio radicado bajo No. 2016-01-150777, la Secretaría General de la Corte Constitucional allegó a este Despacho la comunicación mediante la cual Usted solicitó respuesta a los siguientes interrogantes.

“Primero Se sirvan señalar si una Sentencia de Revisión Constitucional, se halla supeditada a lo señalado posteriormente por otra alta corte. En el caso concreto que me interesa y ocupa, Honorables Señores Magistrados, se dirige específicamente a la Sentencia C-145 de 2009 y a el Control Inmediato de Legalidad realizado a el Decreto 1910 de 2009, que reglamento el Decreto 4334 de 2008.

Segundo: Se sirvan aclarar y de acuerdo a mi pregunta anterior, si el control de legalidad realizado a una norma reglamentaria, debe estarse a lo resulto en la Sentencia C-145 de 2009 ya mencionada, o lo decidido en ese control de legalidad, prima sobre lo previamente estudiado, analizado y decidido por la Corte Constitucional.

Tercero: Si la actuación de la Superintendencia de Sociedades, al ordenar la intervención y toma de posesión, solo se halla limitada con !a aplicación de una presunción de derecho, en desarrollo de los preceptos «hechos objetivos o notorios».

Cuarto Si el Decreto 1910 de 2009, es susceptible de revisión Constitucional por parte de esa Corporación o si existe solicitud y/o actuación adelantada al respecto.

Quinto Si en relación con las personas vinculadas todos los bienes de propiedad de las mismas se hallan inmersas en los procesos de intervención y toma de posesión, o si los bienes legalmente adquiridos con anterioridad, pueden ser objeto de exclusión.

Sexto: Que mecanismo de defensa judicial puedo invocar, por al parecer existir Vías de Hecho por parte de la Superintendencia de Sociedades.”

En primer lugar es pertinente precisar que de acuerdo con la Constitución Política y la Ley, las atribuciones asignadas a esta Superintendencia en los términos de los artículos 82 y SS de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 1023 de 2012 y demás normas que las complementan, son de carácter estrictamente reglado, lo que no le permite pronunciarse sobre asuntos ajenos a su competencia.

Bajo esa consideración, procede referirse a sus interrogantes así:

1) Revisado el texto del Decreto 1910 de 2009, se observa que sus notas de vigencia expresan lo siguiente:

“NOTA: Salvo las declaratorias de exequibilidad condicionada, descritas en la Sentencia C-145 de 2009, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES todas las demás disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.

2) La decisión adoptada por la Corte Constitucional en relación con la exequibilidad del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, textualmente reza :

“Primero. Declarar INEXEQUIBLE el literal h) del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008i.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “a juicio de la Superintendencia de Sociedades”, contenida en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la determinación de intervenir debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso, según lo especificado en el numeral 5 de la parte motiva de esta providencia.

Cuarto. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “tales como” e “y otras operaciones semejantes”, contenidas en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en cuanto tengan relación directa y específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.

Quinto. Declarar EXEQUIBLE la expresión “ordenar”, contenida en el parágrafo 3º del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que las actuaciones allí indicadas las realizarán las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde municipal o distrital.

Sexto. Declarar EXEQUIBLES todas las demás disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.

Séptimo. EXHORTAR al Congreso de la República a atender lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Política, en el ámbito de sus funciones.

3) La actuación de la Superintendencia de Sociedades está sujeta a los términos del Decreto 4334 de2008 y demás normas que lo desarrollen, en particular el artículo 6 ibidem, a cuyo tenor se tiene “La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable”. En torno al concepto de hechos objetivos o notorios, es preciso remitirse a las notas de relatoría de la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad realizado en sentencia C-145 de 2009-

“HECHO NOTORIO-Concepto

Hecho notorio es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. Según el artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios no requieren prueba.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Procedencia de la intervención ante hechos notorios que indiquen entrega masiva de dineros mediante modalidades de captación no autorizadas/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Intervención ante hechos notorios debe estar sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso

El artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, dispone que la intervención procede ante “hechos objetivos o notorios”, lo que significa que cuando la Superintendencia de Sociedades decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado. La Corte considera que la medida en estudio resulta indispensable para los fines de la emergencia social y el ejercicio de la competencia atribuida a ese órgano de inspección, control y vigilancia, ya que le permitirá actuar de manera ágil, expedita y eficaz sin necesidad de preconstituir pruebas contables sobre la existencia de esas circunstancias, que sería lo procedente si observara el trámite ordinario. Sin embargo, la determinación de intervenir por parte de la Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso”

4) Cualquier ciudadano puede acudir a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado, con el fin de demandar la inconstitucionalidad y/o la legalidad de las normas promulgadas, las que salvo que se declaren inexequibles o nulas, tienen plena vigencia y gozan de presunción de legalidad. Correlativamente las entidades encargadas de velar por su cumplimiento, deben hacerlas exigibles, so pena de incurrir en sanciones de carácter penal, disciplinario o fiscal.

5) En lo que corresponde a los puntos quinto y sexto, no es posible emitir pronunciamiento alguno, pues al tratarse de asuntos propios de los procesos de intervención de cuyo trámite conoce el Grupo de Intervenidas, mal puede esta Oficina en esta instancia, opinar sobre las decisiones administrativas de carácter particular y concreto del resorte de la Entidad.

Finalmente, se sugiere consultar la página web en la dirección: www.supersociedades.gov.co en la que podrá revisar los conceptos relacionados con el ejercicio de las funciones en materia de intervención de personas naturales o jurídicas captadoras ilegales de recursos. Así mismo la Circular Básica Jurídica, del 22 de julio de 2015, que compila las principales instrucciones generales, particularmente el capítulo lX, Regímenes Especiales, parte final, en la que se hace especial mención sobre las facultades otorgadas a esta Superintendencia el Decreto 4334 de 2008, sobre el procedimiento de intervención.

En los anteriores términos se han atendido sus consultas no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.