Concepto 220-065283 de 07-05-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-065283
07-05-2015

Asunto: Algunos aspectos relacionados con un proceso de reorganización empresarial- Ley 550 de 1999.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2015- 01- 100130, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con un proceso de reorganización empresarial- Ley 550 de 1999, en los siguientes términos:

1. Definir el concepto de organización empresarial declarada o no como grupo para efectos de la aprobación o improbación de un acuerdo de reestructuración.
2. Establecer el alcance del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, específicamente respecto de los siguientes tópicos:
2.1. Alcance del inciso segundo, en punto de las mayorías requeridas.
2.2. Escenarios en los cuales se aplica el inciso segundo.
3. Señalar si existe la obligación de comunicar la compra de acreencias al promotor y/o a la Superintendencia.
4. Explicar cómo debe surtirse materialmente un proceso de aprobación o votación de un acuerdo de reestructuración.
5. Señalar si existe la obligación de votar o aprobar un acuerdo de reestructuración que no consulta los intereses de los acreedores.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código Contencioso Administrativo y 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, esta Superintendencia absuelve las consultas que se le formulen sobre las materias de su competencia y en esa medida emite una opinión de carácter general y abstracto, mas no se pronuncia en esta instancia sobre asuntos de carácter contractual o jurisdiccional, ni es función suya asesorar sobre asuntos que comprometan intereses particulares como resulta ser el caso planteado.

Bajo ese presupuesto, a título meramente informativo es pertinente hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de las normas correspondientes:

i) El Decreto 2250 de 2000, mediante el cual se reglamentan los artículos 17, 22, 29, 34 numeral 13 y 65 de la Ley 550 de 1999, define en su artículo 7º la Organización o Grupo Empresarial, así: “Para los efectos de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, se entiende que forman parte de una organización o grupo empresarial:

A. Las personas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.
B. Los empresarios y empresas que se anuncien ante terceros como "grupo", "organización", "agrupación", "conglomerado" o expresión semejante.
C. Quienes se encuentren vinculados por medio de contratos de colaboración tales como sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y joint ventures, siempre y cuando exista plena prueba sobre la existencia de tales contratos que no sea controvertida en la reunión prevista en el artículo 23 de la Ley 550 de 1999 o dentro de los cinco días hábiles siguientes a ella.

Parágrafo. Cuando se presenten discrepancias sobre la existencia de organización o grupo empresarial, se aplicará lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 550 de 1999”. (El llamado es nuestro).

De la norma antes transcrita, se desprende que las personas naturales o jurídicas que se encuentre en cualquiera de los supuestos allí previstos, para todos los efectos legales, se entiende que forman parte de una organización o grupo empresarial.

ii) Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2250 ya citado, preceptúa que “Cuando dos o más acreedores del empresario pertenezcan a una misma organización o grupo empresarial, deberán informar al promotor sobre el particular, dentro de los quince días hábiles siguientes a la inscripción en el registro mercantil del aviso señalado en el artículo 11 de la Ley 550 de 1999. En caso de incumplimiento de la obligación señalada, el promotor deberá informar inmediatamente conozca de tal hecho a las entidades que ejerzan la inspección, vigilancia o control sobre los acreedores participantes en el acuerdo que conforman el grupo empresarial en cuestión, para que éstas realicen las investigaciones correspondientes e impongan, si es del caso, las multas a que haya lugar por dicha omisión.

Parágrafo. En todo caso, y antes de la celebración de la reunión para la determinación de los derechos de voto, cualquiera de los acreedores del empresario podrá informar al promotor acerca de acreedores que formen parte de una misma organización o grupo empresarial. Por lo tanto, la información que se suministre al promotor con posterioridad a la celebración de la reunión mencionada, no será considerada para efectos de la determinación de los derechos de voto ni afectará la decisión que se hubiere adoptado.”

iii) Ahora bien, el artículo 9°. Ibídem, que trata del cálculo de los votos complementarios, prevé que en los casos en que los acreedores externos pertenecientes a una misma organización empresarial representen más del 75% de los votos admisibles, se entenderá que el 25% adicional contemplado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 550 de 1999 se calculará sobre el total de los votos restantes.

De otra parte, y para efectos del artículo 29 ejusdem, se entenderá que existen las siguientes cinco (5) clases de acreedores:

a) Los acreedores internos;
b) Los trabajadores y pensionados;
c) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social;
d) Las instituciones financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público; y
e) Los demás acreedores externos

iv) A su turno, el artículo 24 op. cit., regula la subrogación de los derechos de voto, en la siguiente forma: “La libre negociación de acreencias externas con otros acreedores externos, con acreedores internos o con terceros dará lugar a que el adquirente de la respectiva acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el hecho del pago por cuenta del deudor, se hará titular también de los votos correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogación legal aquí prevista traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil". (Negrillas fuera de texto).

Adicionalmente, el inciso quinto del artículo 19 de la Ley 550 de 1.999, dispone, al regular el tema de las partes de los acuerdos de reestructuración, que: “(…) En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor". (Se subraya), de lo cual se informará oportunamente a la Superintendencia de Sociedades para los fines a que haya lugar.

v) Procedimiento para la determinación de derechos de votos y acreencias, al respecto el artículo 23 ídem, establece que el promotor determinará el número de votos admisibles que corresponda a cada uno de los acreedores para decidir la aprobación del acuerdo de reestructuración; y determinará también la existencia y cuantía de las acreencias que deben ser objeto del acuerdo.

Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 12 de esta ley, deberá realizarse una reunión para comunicar a los interesados el número de votos admisibles y la determinación de la existencia y cuantía de las acreencias. La reunión se realizará a las 10 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora, el día de vencimiento del plazo aquí indicado, a menos que sea convocada por el promotor en forma oportuna y que en la convocatoria se indiquen con precisión otro lugar, ubicado dentro del domicilio del empresario, una fecha anterior y otra hora para tal efecto.

La convocatoria se hará mediante aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que éste posea, publicado con una antelación de no menos de cinco (5) días comunes respecto de la fecha de la reunión. Dicho aviso será inscrito en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de sus sucursales. Dicha inscripción se sujetará a la tarifa establecida por el Gobierno Nacional para la inscripción de documentos en el registro mercantil.

Desde la fecha de publicación del aviso de convocatoria a que se refiere el inciso anterior, o dentro de los quince días comunes anteriores al vencimiento del plazo señalado en el inciso 2° de este artículo, el promotor tendrá a disposición de los acreedores toda la información y documentación a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, acompañada del listado preliminar de votos, votantes y acreencias elaborado por el promotor, junto con sus correspondientes soportes. Los acreedores, por sí o a través de apoderado, podrán examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, así como sus correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaración u objeción que no haya sido resuelta con anterioridad durante la negociación, deberá ser planteada durante la reunión, y será resuelta en ella por el promotor en su calidad de amigable componedor por ministerio de la ley.

Por lo menos con la misma anticipación prevista en el inciso anterior, el promotor deberá poner a disposición de los interesados los informes correspondientes a las funciones señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 8° de la presente ley.

De ser necesario, el promotor, por sí o por solicitud de la mayoría de los acreedores que se hagan presentes o sean representados en la reunión, podrá suspenderla cuantas veces se requiera, sin que se extienda en ningún caso por más de cinco días hábiles consecutivos seguidos, sin incluir sábados.

De otro lado, el parágrafo 1 de la aludida disposición señala que la reunión podrá adelantarse con la sola presencia del promotor, de un funcionario de la entidad nominadora designado para asistir a ella y, en su caso, del perito o peritos que se requieran para la determinación del número de votos y de las acreencias. El promotor hará constar por escrito el resultado de la reunión, mediante acta suscrita por él y el funcionario de la entidad nominadora, la cual servirá de prueba de lo ocurrido en la reunión.

Por su parte, el parágrafo 2° de la norma citada, dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de esta ley, los titulares de créditos no relacionados en el inventario exigido en el artículo 20 de esta ley y que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo. Tales créditos, de ser exigibles, sólo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo.

Y finalmente, el parágrafo 3° de la referida disposición, prevé que en el evento de inasistencia del promotor, fundada en hechos que constituyan caso fortuito o fuerza mayor, se realizará una segunda reunión el tercer día siguiente a la fecha inicialmente establecida, a las 10:00 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora, y ella podrá adelantarse en los términos del parágrafo 1° de este mismo artículo. De repetirse la inasistencia del promotor, la entidad nominadora designará ese mismo día a una persona para que haga las veces de promotor, y el plazo previsto en el artículo 12 de esta ley para su recusación se contará a partir de la fecha de la segunda reunión. Vencido el plazo legal previsto para presentar recusaciones, o una vez resueltas las que se presenten, el nuevo promotor convocará inmediatamente a una reunión en la forma prevista en este artículo, pudiendo solicitar al nominador un plazo de quince (15) días comunes para hacer la convocatoria, si requiere examinar la información disponible. El promotor inicialmente designado será removido del cargo, y si su inasistencia fue injustificada se aplicarán las sanciones que se prevean para tal efecto en el reglamento que expida el Gobierno.

vi) Los acuerdos deberán celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto, mediante decisión del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse, tal como lo consagra el artículo 27 de la ley 550 de 1999.

vii) Tales acuerdos de reestructuración deberán, tal como lo establece el artículo 29 ibídem, con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá conformarse con votos provenientes de por lo menos tres (3) de las clases de acreedores previstas en el presente artículo. En caso de que sólo existan y concurran tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de las clases de acreedores existentes, siempre y cuando se obtenga la mayoría absoluta de votos admisibles; y de existir sólo dos clases de acreedores, la mayoría exigida por la ley deberá conformarse con votos provenientes de ambas clase de acreedores, con sujeción, en todo caso, a lo dispuesto en el siguiente inciso.

Para facilitar la negociación del acuerdo, el promotor podrá coordinar la deliberación y decisión por comunicación simultánea o sucesiva, siempre y cuando quede prueba de la expresión y contenido de las decisiones y de los votos en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el promotor y certificados por el revisor fiscal o el contador público, en el caso de la comunicación simultánea; y en los demás casos firmados por el votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor o ante un notario público.

viii) En cuanto a las formalidades que debe revestir el acuerdo, se observa que deberá constar íntegramente en un documento escrito, firmado por quienes lo hayan votado favorablemente o por el representante o representantes legales o voluntarios de éstos, cuyo contenido será reconocido ante notario público por cada suscriptor, o ante el respectivo nominador del promotor, o ante éste, quien para estos efectos por ministerio de la ley queda legalmente investido de la función correspondiente; y deberá elevarse a escritura pública cuando incluya estipulaciones que requieran legalmente dicha formalidad. El acuerdo también podrá constar íntegramente en varios de los documentos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 29 de esta ley. Dicho acto se considerará sin cuantía para efectos de los derechos notariales, de registro y de timbre, al igual que las escrituras públicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos, incluidas aquellas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan exentos del impuesto de timbre.

La noticia de la celebración del acuerdo será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del empresario y de las sucursales que éste posea, y estará sujeta a la tarifa establecida por el Gobierno Nacional para la inscripción de documentos en el registro mercantil.

En aquellos casos en los que el acuerdo no tenga que formalizarse mediante escritura pública, el original del mismo será depositado en la Superintendencia de Sociedades y la expedición de copias a las partes podrá cobrarse. Las copias expedidas por la Superintendencia a se reputarán auténticas.

Para efectos del plazo previsto en el artículo 27 de la susodicha ley, el acuerdo se entiende celebrado el día en que sea firmado por el último de los acreedores requerido para su celebración, de conformidad con el artículo 29 de esta ley; y siempre y cuando la noticia de su celebración se inscriba en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio del empresario dentro de los diez (10) días siguientes a dicha firma.

ix) Finalmente, se anota que no existe la obligación de votar y aprobar un acuerdo de reestructuración, ni mucho menos cuando éste sea lesivo de los intereses económicos de los acreedores, con las consecuencias jurídicas que ello comporta.