Concepto 220-071961 de 11-05-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-071961
11-05-2009

ASUNTO: Criterios para establecer una situación de control Y/o de grupo empresarial.  

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-123484, mediante la cual formula una consulta  relacionada con una declaratoria de  un grupo económico entre compañías colombianas y una sucursal de una sociedad extranjera, constituida en Colombia de conformidad con el  artículo 471 y SS. Del Código de Comercio. La consulta tiene por  objeto conocer el concepto de esa Superintendencia, a partir de los puntos  que exponemos  a continuación.

“Para efectos de esta consulta nos referimos a una sucursal de una sociedad extranjera cuya operación en Colombia está sometida al control de sociedad colombiana. Este control se deriva de una estructura organizacional vinculante tanto para la entidad colombiana como para la sociedad  extranjera, que se basa en estructuras que, buscan una eficiencia financiera, operativa y administrativa, conforme con la cual, en Colombia, la operación local y de  la sucursal de la sociedad  extranjera debe ser dirigida y controlada, sujeto a los respectivos acuerdos de servicios que suscriban, con la sociedad colombiana.

Esta consulta la hacemos, pues querríamos limitar una declaración de grupo económico a la operación local que hace la sucursal de la sociedad extranjera, excluyendo la operación extranjera de la sociedad, valga la redundancia, extranjera

Lo anterior hace parte de una realidad según la cual el control está limitado a la operación local de la sucursal y nada tiene que ver con las actividades  que desarrolla la actividad en el exterior”

Sea lo primero poner de presente que la facultad de absolver consultas de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter general y abstracta, sin que se extienda a la posibilidad de resolver situaciones particulares y concretas, las que deben revisarse a la luz de los presupuestos de subordinación, previstos en los artículos 26,  27 y 28  de la ley 222 de 1995.

Sin embargo, con el único ánimo de situar el tema en el contexto legal aplicable, considero del caso transcribir los siguientes artículos de la Ley 222 de 1995.

Artículo 26: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Artículo 27: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno de los siguientes casos:

Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca al a matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

Cuando la matriz y las subordinadas  tengan conjunta o separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en a asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si la hubiere.

Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad” 

Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 27, de la ley 222 de 1995, dispone lo siguiente: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” (la negrilla no es del texto).  

Parágrafo 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.

Ahora bien, a propósito del tema por usted propuesto y en el entendido que el grupo de las entidades vinculadas está conformado por una sociedad de nacionalidad colombiana, así como por una sociedad con domicilio principal en el exterior y sucursal en Colombia, resulta oportuno transcribirle los artículos 4° y 6° del Tratado de Derecho Internacional  de Montevideo del 12 de febrero de 1989, acogido en nuestra legislación por la Ley 33 de 1992, así:

Artículo 4: “El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial”

Artículo 6: “Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen”

Con fundamento en las referidas normas, mediante la Circular 30, del 26 de noviembre de 1997, esta Superintendencia estableció los criterios generales para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y estados financieros consolidados, algunos de cuyos apartes me permito transcribir, pues a juicio de esta Oficina, podrían resolver las inquietudes por usted planteadas, así:

“(…) Se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del derecho privado del país correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio.

1.1.3. Los Contratos en el Código de comercio.

Adicionalmente, en cuanto a la ley de los contratos el Código de comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, incluso aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior. De esta forma lo expresa el artículo 869 del Código de Comercio; “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”

Con relación a los bienes y los derechos reales que se tienen y ejercen sobre los mismos, el derecho internacional privado ha señalado que las reglas propias del llamado Estatuto Real, para regular el sometimiento de los mismos a la ley y del lugar donde ellos están situados.

Considerando que los bienes representados en las inversiones extranjeras de capital o las participaciones contractuales con sociedades domiciliadas en el país, establecen para el inversionista extranjero el sometimiento a las previsiones legales que regulan sus bienes en el país, las consecuencias jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad en el trato (artículo 3° de la Resolución 51 de 1991 Conpes). También le son aplicables. 

Conclusión.

Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén; atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos.

En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro  Mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 222 de 1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas en la misma ley en caso de su incumplimiento.

Lo mismo se predica de los vinculados domiciliados en el país en cuanto al incumplimiento de su obligación de presentar para su inscripción el documento privado, en el Registro Mercantil correspondiente a su circunscripción, en el plazo de 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial puesto que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, corresponde a los vinculados inscribir en el registro Mercantil toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial”. (La negrilla no es del texto).

En este orden de ideas, si en la vinculación de las sociedades por usted planteada, se configuran los presupuestos de subordinación y/o de grupo empresarial y la sociedad extranjera resulta tener la condición de controlante, conforme a lo dispuesto en la referida circular, estaría obligada a efectuar el registro correspondiente en la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social de la sociedad subordinada.

En los anteriores términos espero haber atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.