Concepto 220-080641 de 02-06-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-080641
02-06-2009

Asunto: Derecho de Retiro y Pacto Entre Accionistas.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-166510, mediante el cual presenta la siguiente consulta.

“Si el derecho de retiro o receso consagrado en los art. 12 y siguientes de la ley 222 de 1995 procede en el caso de disminución del porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad, originado en el acuerdo entre socios mayoritarios de vender parte de sus acciones a un comprador estableciendo un pacto de retroventa de las acciones con la condición de que a futuros se capitalice la empresa y se mantenga la participación del socio que compró, en perjuicio de los socios minoritarios, que verían afectada su participación

Si fijar un acuerdo de retroventa de las acciones entre los accionistas que venden con el nuevo accionista, fijando como condición mantener en el futuro la participación accionaria del comprador, lo que originará una disminución considerable del porcentaje de participación de los socios minoritarios, puede ser considerada como una causal de nulidad del contrato? Pudiendo hacer uso el socio minoritario del derecho de receso?

Con que herramientas jurídicas cuenta el accionista minoritario para protegerse de este tipo de prácticas al interior de las sociedades”.

El Despacho da  respuesta a la consulta en los siguientes términos:

Derecho de Retiro

El derecho de retiro, conocido también como derecho de receso, es la posibilidad que la ley otorga a los socios o accionistas de separarse o dejar la sociedad anticipadamente originando esto un efectivo reembolso de aportes.

Eventos en los cuales es Jurídicamente Viable Ejercer el Derecho de Retiro.

El ejercicio del derecho de retiro lo establece la ley para los eventos de transformación, fusión o escisión, cuando estas reformas impongan a los socios una mayor responsabilidad, o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales. En las sociedades por acciones también procede en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en Bolsa de Valores (artículo 12 de la Ley 222 de 1995).

Existe desmejora de los derechos patrimoniales, entre otros, en los siguientes casos:

Cuando disminuye el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

Cuando disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o sea reducido el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.

Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.

Con fundamento en lo expuesto y en orden a dar respuesta a la primera pregunta, es de concluir, que  si bien es cierto que la disminución en el porcentaje de participación es uno de los presupuestos para ejercer el derecho de retiro, también lo es, que la desmejora debe provenir de la realización de las operaciones económicas de Transformación, fusión, escisión o en el evento de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro  Nacional de Valores o bolsa de valores.

Así las cosas, en el caso planteado en razón a que la presunta desmejora en la participación en el capital de la compañía, proviene de un acuerdo entre accionistas, en opinión de este Despacho no procede hacer uso del derecho de retiro previsto en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995.

Acuerdos Entre Accionistas

Se entiende por acuerdo entre accionistas “Todo convenio, pacto o contrato destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad, en especial el derecho de voto ya sea mediante la transmisión de acciones, mediante un mandato condicionado o incondicionado a un tercero, o por vía de la obligación del socio de ejercer el derecho involucrado en determinado  sentido.

La figura jurídica de  acuerdos entre accionistas, es consagrado en nuestra legislación en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, el cual permite a los accionistas que no sean administradores de la sociedad, celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a dar su voto en las reuniones de la asamblea en un determinado sentido, o a permitir que una o más personas lleven la representación de todos ellos en la misma, los que producen efectos respecto de la sociedad y los restantes socios, siempre que consten por escrito y que sean depositados en las oficinas donde funcione la administración de la compañía.

Ahora bien, es de señalar que en todo caso, los asociados en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, pueden celebrar discrecionalmente acuerdos sobre  asuntos diferentes a los señalados en el referido artículo 70 ídem, tal es el caso de aquellos como la compra o venta de las acciones o cuotas partes de interés, condicionada a la ocurrencia de ciertos eventos o circunstancias. En cuyo caso estos resultarán plenamente válidos entre los socios que los suscriban, pero a diferencia de los anteriores, no tendrán carácter vinculante frente a la compañía  ni a los demás asociados (artículo 118 del Código de Comercio).

En consecuencia, frente a estos acuerdos y la disminución porcentual de la partición en el capital, para dar respuesta a la segunda pregunta, no es procedente que el socio o los socios hagan uso del derecho de retiro en la medida que la normatividad anteriormente mencionada, no consagra tal hecho como presupuesto legal para el efecto.

En cuanto al tema relacionado con que la disminución en el porcentaje de participación en el capital de alguno o algunos de los socios,  pueda esgrimirse como nulidad del contrato, es de advertir que las causales de nulidad de los contratos o acuerdos esta prevista en forma taxativa en los artículos 1740 y siguientes del Código Civil, dentro de las cuales no se encuentra el hecho mencionado.

Derecho de Preferencia en la Suscripción y Negociación de Acciones

De conformidad con lo estipulado en el artículo 388 del Código de Comercio, el derecho de preferencia  hace relación al derecho que tienen los accionistas de suscribir en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posea a la fecha en que se apruebe el reglamento.

Sin embargo, puede presentarse que ante una nueva emisión de acciones, alguno o algunos de los accionistas no suscriban, situación ante la cual la ley mercantil en su artículo 389 permite que éstos puedan negociar sus derechos de suscripción con otros accionistas a partir del aviso de la oferta, tal y como se colige de su tenor literal al preceptuar:“El derecho a la suscripción de acciones solamente será negociable desde la fecha del aviso de oferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del cesionario o cesionarios.”, dándole la oportunidad a quien compró acciones en la proporción que le correspondía, de aumentar su porcentaje de participación.

Así las cosas, el asociado haciendo uso del derecho de preferencia podrá suscribir en proporción a su porcentaje de participación, sin perjuicio de poderlo acrecer, bien por la compra a sus consocios de los derechos de suscripción, o como consecuencia de estar acordada una segunda vuelta, en los estatutos, o en el mismo reglamento.

De otra parte, en relación con la negociación de acciones el Código de Comercio consagra como un derecho de los accionistas, la libre negociación de sus acciones, salvo que se estipule el derecho de preferencia, veamos:

“Art. 379.– Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: … (…)…

“El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; “

Así mismo el artículo 403 ibídem, reitera el principio de libre negociabilidad y consagra expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las “acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.”

Para dar respuesta a la tercera pregunta es de señalar que toda transferencia de acciones debe ajustarse al procedimiento consagrado en los estatutos sociales y en la ley comercial, por lo tanto, los acuerdos privados que versen sobre enajenación de acciones deben permitir el derecho de preferencia siempre y cuando tal derecho este estipulado en los estatutos sociales, tanto para la suscripción como para la negociación de acciones pues este es el mecanismo jurídico que consagra la Ley con el fin de evitar la dilución de la participación de los socios o accionistas en el capital social.

En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.