Concepto 220-125732 de 18-09-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-125732
18-09-2015

Asunto: Modificación de decisión sobre reparto de utilidades en la SAS

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01- 349928 el 12 de agosto de 2015 mediante el cual consulta: “¿Aprobado el reparto de utilidades en una SAS, por UNANIMIDAD los socios pueden modificar o modular posteriormente, en una asamblea, la forma y reparto de dicha distribución? y de ser posible mediante qué acto?”

Aunque es sabido, no está demás advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 emite lo conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Efectuada dicha precisión se impone señalar que como ya lo ha sostenido esta entidad de tiempo atrás, de conformidad con las disposiciones consagradas en la Ley 1258 de 2008 existe flexibilidad en la SAS para determinar tanto su estructura orgánica como las reglas de su funcionamiento y en cuanto hace referencia específicamente a la distribución de utilidades, en este tipo de sociedades mediante oficio No. 220-075200 del 9 de junio de 2015, se indicó:

“(…)

“En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago de utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario”…”

Decisiones del máximo órgano social

Como se indica en el presente oficio, el reparto de utilidades solo puede hacerse con balances reales y fidedignos, hechas las reservas y efectuada la apropiación para pago de impuestos y esto solo es posible, respecto de los balances de fin de ejercicio, en los cuales se cortan las cuentas y se establece el valor de sumas arrojadas…”

Ahora, en cuanto dice relación a las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, en especial, sobre la distribución de utilidades, esta entidad, mediante oficio 220-004778 del 1 de febrero de 2007, señaló:

"Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. – Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad."

En efecto, tal y como se puede apreciar de la norma en comento, las utilidades una vez decretadas forman parte del pasivo externo de la sociedad, surgiendo para ésta la obligación de pagar la utilidad en la forma y términos aprobados por el máximo órgano social, y, con respecto del asociado, un derecho de crédito o personal que de ninguna manera le puede ser desconocido, reformado ni revocado, pues dada la esencia de este derecho, su titular es el único facultado para disponer del mismo.

El artículo 666 del Código Civil al definir los derechos personales o créditos, prevé que son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

Según los términos de la norma en comento, el derecho de crédito comporta una relación jurídica esencialmente personal en la que intervienen, al menos, dos personas; una, como titular de un derecho (acreedor), y otra (deudor), la cual se obliga al cumplimiento de una determinada prestación.

Lo anterior no obsta, para que cada asociado pueda renunciar a su derecho tal y como lo dispone el artículo 15 del Código Civil que prevé que "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.

Es importante tener en cuenta, que tal renuncia solo es posible cuando el derecho en cuestión se concreta, es decir, a partir del momento en el cual se decreta el dividendo por parte del máximo órgano social; anterior a este momento, solo existe una mera expectativa del socio a percibir utilidades, la cual no es renunciable. Valga decir, que son de derecho público las normas que en protección de los asociados consagran como derecho inherente a esta calidad la de percibir utilidades, las cuales no pueden ser modificadas por convenio entre particulares, teniendo en cuenta que su objetivo es el de fijar un límite a las voluntades individuales, con miras a organizar la convivencia entre los miembros de un grupo social.

El profesor José Ignacio Narváez en su obra Teoría General de las Sociedades, sétima edición, Ed. Doctrina y Ley, 1.996, pág. 181, refiriéndose al acto mismo mediante el cual el máximo órgano social decreta las utilidades, manifiesta:

"Cuando el órgano máximo de la sociedad aprueba el reparto de utilidades, a título de participación o dividendo, se genera un derecho de crédito a favor de asociado y a cargo de la sociedad, valor patrimonial propio que puede ceder a un tercero, gravarlo, donarlo, etc. Ese derecho no puede ser desconocido por nadie, ni a la compañía le es permitido eximirse unilateralmente de la obligación de pagarlo. El mismo órgano soberano de la sociedad no puede revocar, suspender ni reformar el reparto, pues su irrevocabilidad es consecuencia de la plena autonomía de los derechos que crea. (Negrilla fuera de texto). “

(…)”

En consecuencia, aun cuando como se anotó en la SAS existe flexibilidad en las estipulaciones contractuales, salvo que en los estatutos se haya consagrado algo sobre el particular, una vez adoptada la decisión sobre la distribución de utilidades, esta no se puede revocar ni modificar, aun con el consentimiento unánime de los accionistas, pues, además de las consideraciones evidenciadas en la doctrina expuesta, los dividendos a partir del momento que son decretados forman parte del pasivo externo de la sociedad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud no sin antes advertirle que el alcance de este concepto se circunscribe a lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.