Concepto 220-126249 de 22-09-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-126249
22-09-2015

Asunto: Algunos aspectos sobre acción social de responsabilidad y nombramiento de gerente

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01-357728, mediante el cual, previos antecedentes, formula las siguientes consultas:

1. Si, en desarrollo de lo previsto en el Artículo 25 de la Ley 222 de 1995 la decisión de instaurar una acción social de responsabilidad contra el suplente del gerente puede ser adoptada por una asamblea de accionistas convocada por quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378 del Código de Comercio represente a los herederos del accionista fallecido y aprobada con el voto favorable de las acciones de este último?
2. Si, teniendo en cuenta que la decisión sobre la acción social de responsabilidad implica la remoción del respectivo administrador es legalmente procedente, designar en la misma asamblea y con la misma mayoría (85% de las acciones correspondientes al accionista fallecido) a una persona para que, en calidad de gerente represente a la sociedad y evitar así que esta última quede sin representante legal?.
3. Si, la respuesta a la pregunta 2 anterior es negativa y no se logra la mayoría del 90% de las acciones suscritas, prevista en los estatutos para la designación del nuevo gerente, como deberá procederse para el nombramiento del mismo?
4. Si, en una sociedad de las características indicadas (dos accionistas uno con el 85% de las acciones y el otro con el 15% de las mismas y una mayoría decisoria del 90% de las acciones suscritas) es posible, con fundamento en lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 198 del Código de Comercio, considerar como ineficaz la señalada mayoría decisoria del 90% de las acciones suscritas estipulada en los estatutos, en lo que hace relación con la aprobación de las decisiones sobre nombramiento y remoción de los administradores y, por lo tanto, puede aplicarse para el efecto la mayoría común señalada en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008…”

Aunque es sabido, no está demás advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 emite lo conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

En segundo lugar, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Lo anterior, por cuanto advierte esta Oficina que la consulta pareciera contener aspectos de podrían generar un posible conflicto societario, que seguramente será necesario demandar ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, por lo que, se estima necesario señalar que las consideraciones acá expuestas se harán de manera general, abstracta e impersonal, sin que, como se anotó tengan carácter vinculante.

Accion social de responsabilidad

En relación con este tema, es preciso señalar que esta entidad ha tenido oportunidad de pronunciarse, como obra en el oficio 220-173750 del 21 de octubre de 2014, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación:

“(…)

“b. Respecto al ámbito de aplicación de este mecanismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, está acción es aplicable a todas las sociedades comerciales, independientemente del tipo societario adoptado. Lo anterior teniendo en cuenta, que el legislador consagró esta figura como medio de protección para los asociados frente a la irresponsabilidad de los administradores.

“(…)

“Respecto al procedimiento, el mismo artículo 25 de la Ley 222 de 1995 lo prevé al señalar que: “…corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. (Negrita fuera del texto)

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.

“(…)

“d. Al respecto es preciso de una parte, traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en oficio 220-039037 del 9 de agosto de 2007, al señalar que “…, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 contempla una excepción al facultar a los asociados para efectos de la acción social de responsabilidad, observándose que la convocatoria a la reunión en donde se adopte tal determinación puede ser realizada por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social, sin que se exija para el efecto la pluralidad, de donde se colige que nada impide que tal decisión sea adoptada en cualquier reunión del máximo órgano social, por uno o varios asociados representantes de tal porcentaje Vr. Gr. en reunión por derecho propio, o en una extraordinaria sin que en su convocatoria se hubiere especificado en el orden del día., bastando para el efecto que la determinación sea adoptada por la mayoría prevista sobre el particular.”, y de otra, y en relación a como sería el procedimiento, es el mismo indicado en el literal precedente de este escrito (subraya fuera del texto)…”

De otra parte, mediante oficio 220-5931 del 27 de enero de 2000, esta entidad señaló:

“Este régimen es excepcional también en cuanto a la mayoría decisoria y el número de asociados requeridos para tomar esta determinación. Porque si bien en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 359 establece como regla general que la mayoría debe conformarse con un número plural de socios que representen cuando menos la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía, la del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 no contempla estos requisitos; en tal medida, en criterio de esta oficina, la voluntad de uno solo de los socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas representadas en la reunión bastará para que la sociedad deba iniciar la acción social de responsabilidad siempre y cuando como es obvio, la reunión en la que la decisión se adopte cumpla con las formalidades legales y estatutarias en cuanto a convocatoria y quórum…”.

Decisión sobre la acción social de responsabilidad en una SAS

Mediante oficio 220-126616 del 31 de octubre de 2011, esta Oficina tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la representación de las acciones del accionista fallecido en una SAS. Basta traer a colación algunos apartes de este:

“(…)

“Efectuada la anterior precisión, bajo el supuesto que según los estatutos se requiere la pluralidad de accionistas para el funcionamiento de la asamblea (Art. 22 de la Ley 1258 Cit.), de donde resulta lógica la exigencia del representante legal y observando que la Ley 1258 Cit. no se ocupa del tema, resulta procedente examinar las disposiciones especiales de las sociedades por acciones donde encontramos que el artículo 378 del Código de Comercio, sobre la indivisibilidad de las acciones el legislador expresa: “Las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista.

“A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado.

El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio”. (Destacado nuestro).

“Es con fundamento en el análisis del citado artículo concordado con las disposiciones que en el Código Civil y de Procedimiento Civil regulan el tema, conforme la remisión prevista en el artículo 2º del Código de Comercio, que esta Entidad expidió la Circular Externa 100- 004 de 10 de marzo de 2008, publicada en el Diario Oficial 46.928 del 11 de marzo de 2008, a través de la cual se impartieron instrucciones a los administradores y revisoría fiscal de sociedades comerciales acerca de la representación de las acciones cuyos titulares han fallecido y/o o pertenecen a sociedades conyugales ilíquidas, documento que puede ser consultado en la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), sitio donde además encontrará un amplio desarrollo doctrinal tanto del tema que aquí se consulta como demás temas societarios, entre otros, distintos aspectos de las sociedades anónimas simplificadas.

“(…)

“En otras palabras, en las condiciones anotadas, las acciones de que era titular el socio fallecido no podrán ser representadas pues “no existe una persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa…”

Así pues, en relación con los interrogantes formulados, es dable concluir lo siguiente:

1. Como se expuso anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la convocatoria podrá hacerse con un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, sin que se exija pluralidad y en relación con las pertenecientes al accionista fallecido, estas deberán ser representadas por el representante de los herederos reconocidos en la sucesión, como ya fue explicado en el presente oficio.

2. En cuando dice relación al nombramiento del representante legal, es preciso señalar que el artículo 25 señalado hace referencia a una única decisión, cual es, la de iniciar la acción social de responsabilidad, la que implica la remoción del administrador por expresa disposición legal, por lo que no podrá adoptarse una decisión distinta, como sería el nombramiento del representante legal.

Así lo señaló esta Entidad en oficio 220-019224 del 26 de marzo de 2012, algunos de cuyos apartes de extraen a continuación:

“(…)

“1. La acción social de responsabilidad puede tomarse en una reunión convocada para otros fines, se trate de una reunión ordinaria o extraordinaria, y tendrá validez si la convocatoria reúne todos los requisitos en cuanto a medio y antelación y ha sido convocada por el órgano competente.

“2. La convocatoria realizada en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, únicamente podrá tener como punto del día la determinación del ejercicio de la acción social de responsabilidad. La ley ha habilitado, por excepción, al 20% de los asociados para convocar con el objeto de que el máximo órgano social se ocupe de la acción social de responsabilidad y para ningún otro fin adicional, porque sencillamente no tiene competencia para realizar convocatoria en ningún otro evento; por lo cual mal podría, con la excusa de la acción social de responsabilidad citar a una reunión para que se ocupe de fines distintos a los precisos establecidos en la ley.

“3. En una reunión convocada por los socios en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, no se puede adoptar ninguna otra decisión distinta a la acción social de responsabilidad.

“4. Cualquier otra decisión que se tome en una reunión convocada por los socios o accionistas deviene ineficaz por falta de debida convocatoria.

5. Considerando la sanción de ineficacia, es plenamente comprensible que la Cámara se niegue a hacer registros distintos al que tiene que ver con la decisión de dar trámite a la acción social de responsabilidad y los efectos que en el nombramiento de administradores tiene…”.

3. Como quiera que el marco regulatorio de la SAS es el resultado de la manifestación de la voluntad por parte de sus accionistas, para efectos del nombramiento del representante legal deberá estarse a las reglas establecidas en el contrato social.

4. Ahora, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 señala que la citada Ley y los estatutos sociales serán el marco regulatorio para los accionistas y solo en ausencia de estipulación sobre un determinado aspecto, se acudirá a las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.

En consecuencia, las disposiciones establecidas en los estatutos de la SAS solo podrán modificarse cuando quiera que medie reforma estatutaria debidamente adoptada, no siendo posible hacer interpretaciones a las estipulaciones contractuales.

Por lo tanto, si llegase a suscitarse algún conflicto entre los accionistas, es preciso señalar que por virtud de la ley la Superintendencia de Sociedades, a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, ejerce facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria sobre las materias que le fueron atribuidas en los artículos 133, 136 y 138 de la Ley 446 de 1998; Ley 1258 de 2008; artículos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010 y artículo 24, numeral 5°, literales a), b) c) d) y e) del Código General del Proceso.

En este sentido, todos los procesos jurisdiccionales deben iniciarse con una demanda, la cual debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 75, 77 y 82 y demás normas aplicables del Código de Procedimiento Civil, los cuales incluyen la presentación de la misma por conducto de abogado inscrito.

Para el efecto, será necesario que consulte la Guía del Litigio publicada en nuestra página WEB en la casilla “Procedimientos Mercantiles.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud no sin antes advertirle que el alcance de este concepto se circunscribe a lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.