Concepto 220-127856 de 24-09-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-127856
24-09-2015

Asunto: Algunos aspectos relacionados con la fusión de sociedades

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2015- 01- 365105, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1.- Si dentro de un proceso de un proceso de fusión de sociedades, en la que la nueva sociedad SAS que se pretende crear este año es la absorbente, la experiencia que haya adquirido la absorbida, antes de la constitución de la nueva compañía, puede afectar procesos de contratación pública, ya que no coincidiría la fecha de constitución de la sociedad con la adquisición de la experiencia.
2.- En caso de que se realice una fusión por absorción, el accionista único desea adquirir las acciones que tiene los accionistas de la sociedad absorbida, debe entenderse que no se ha modificado la estructura en sí de la sociedad o la matriz.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

i) En cuanto al primer interrogante, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el Oficio 220- 10343 del 26 de marzo de 2001, en torno a la fusión de sociedades y a la experiencia de las compañías absorbidas, cuyos apartes se transcriben a continuación:

“La fusión, de la cual se ocupa el Código de Comercio (Sección II, Capítulo 6º., Título 1º., Libro 2º.) es el acto por el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. En virtud de este acto la absorbente o la nueva compañía se hace cargo de los pasivos internos y externos de las absorbidas y adquiere sus bienes y derechos tal y como lo prevé el artículo 178 del citado Código.

Este acto que supone la disolución de las sociedades absorbidas, implica no solo la reforma al contrato social (art. 162 ibídem), sino también, la extinción sin liquidación, de las personas jurídicas absorbidas, fenómeno jurídico que coincide con la solemnización del acuerdo de fusión e inscripción del documento notarial que la contiene en la Cámara de Comercio.

Pues bien, si se analizara de una manera simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la experiencia de éstas no podría atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios.

En lo que toca a este tema, el doctor Gabino Pinzón en su obra, Sociedades Comerciales, Ed. Temis, 1977, pág. 282, expresa que la definición que da el Código de Comercio en su artículo 172, a pesar de ser más descriptiva que sustancial, presenta más o menos en forma completa esta figura, aunque con notoria impropiedad, aduciendo que "lo que se fusionan son las empresas, esto es, la actividad organizada de cada una de las distintas sociedades, interesadas en la operación; como consecuencia de esta fusión de las empresas se fusionan así mismo los patrimonios de las mismas sociedades. No es, pues, una simple fusión de patrimonios, lo que ocurre, para que pueda decirse con propiedad que "una o varias sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva", por cuanto la sociedad que subsiste o la nueva que se forma sustituye a las anteriores en las situaciones jurídicas de carácter patrimonial creadas en desarrollo de sus respectivas empresas. Tampoco es la persona jurídica la que, como sujeto de los derechos y de las obligaciones sociales que constituyen su patrimonio, se fusiona con otra u otras personas jurídicas, como en una especie de simbiosis jurídica, porque no se trata de una fusión de empresarios sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades. Ni es el solo patrimonio social de las sociedades disueltas el que, en lugar de ser liquidado, se suma para llevar a cabo la fusión, puesto que el patrimonio social no es sino un medio o instrumento para poder continuar el desarrollo de las actividades de las sociedades que pactan y llevan a cabo una fusión.

Por esto es que la fusión no impone ni supone, sino que la excluye, la liquidación del patrimonio de las sociedades que se disuelven, ya que así solamente pueden obtenerse las ventajas económicas y comerciales de la operación, sin alteración o interrupción de los negocios que se concentran…"

En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad; como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, "…no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades".

Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se ha fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro Único de proponentes". (El llamado es del texto original).

ii) En relación con el segundo interrogante planteado, se observa que la estructura orgánica de la sociedad no se modifica por el hecho de que el accionista único de la sociedad absorbente, resuelva adquirir las acciones que tienen los accionistas de la sociedad absorbida, salvo en el caso de la asamblea, ya que dicho órgano no quedaría conformado de manera plural sino de manera individual. No obstante, y dado que las acciones quedan en cabeza de un solo accionista, podrá éste en ejercicio de la autonomía privada, modificar la organización interna de la compañía.

Acorde con lo anterior, el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008, que trata de la Organización de una sociedad, preceptúa que “En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.

Parágrafo. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal”. (El llamado es nuestro).

En los anteriores, términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.