Concepto 220-132260 de 30-06-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-132260
 30-06-2016

Ref: Naturaleza de las acciones y disposición de activos en la SAS.

Esta Oficina recibió el escrito radicado con el No. 2016-01-285032 el 23 de mayo de 2016, mediante el cual formula la siguiente consulta:

1. ¿Una sociedad por acciones simplificada SAS, puede mediante una reforma a sus estatutos permitirle a la asamblea general de accionistas cambiar la naturaleza o tipo de acciones que ya han sido suscritas por ejemplo con la siguiente cláusula en los estatutos sociales?

La Asamblea General de Accionistas podrá crear además acciones con dividendo preferencial, acciones privilegiadas con voto múltiple, acciones sin derecho a voto y todo tipo de acciones que no estén prohibidas por la ley cuando lo estime conveniente; así mismo podrá cambiar la naturaleza o tipo de acciones que ya hayan sido suscritas.

2. ¿Al ser una sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades se requiere solicitar autorización de la Superintendencia para cambiar la naturaleza o tipo de las acciones que ya hayan sido suscritas? Por ejemplo que del 100% de las acciones suscritas las cuales son ordinarias, se pretenda que el 50% cambie de ordinarias a privilegiadas con voto múltiple.
3. ¿Puede una sociedad por acciones simplificada SAS donar parte de sus activos a otra persona jurídica? ¿qué autorizaciones o límites tiene?
4. ¿Cómo se acredita la no disminución del patrimonio de la sociedad y la no afectación de los derechos patrimoniales de los acreedores de la sociedad?¿ Es suficiente la certificación del contador o revisor fiscal?

Al respecto, se debe advertir que los conceptos emitidos en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, expresan una opinión o punto de vista sobre las materias a cargo de la Entidad, que no se dirigen a definir situaciones individuales o concretas, ni comportan el examen de cláusulas estatutarias de sociedades cuyos antecedentes se desconozcan, lo que explica que sus respuestas en esta instancia son generales y como tal, no tienen carácter vinculante ni compromete su responsabilidad.

Consecuente con lo anterior, desde que la Ley 1258 del 2008 fue expedida, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de las SAS como nuevos sujetos destinatarios de la legislación mercantil, en desarrollo de lo cual ha proferido a esta altura una gran cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que son motivo de su solicitud, los que son divulgados en la WEB para posibilitar su consulta a los usuarios.

– Es así que frente al tema de las distintas clases de acciones y la posibilidad de modificar los derechos que originalmente confieren, bien mediante la conversión o la modificación posterior de las creadas en el acto de constitución, ilustran entre otros el oficios 220-085176 del 22 de junio de 2009 cuyos apartes procede resumir:

“(…)

Creación estatutaria y conversión de acciones.

Previo a dar respuesta es preciso transcribir el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. (… )”

De la norma que antecede se observa que el legislador confirió libertad para contemplar en las sociedades por acciones simplificadas diversas clases y series de acciones, incluso distintas a las ya existentes y reguladas en el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, libertad que se concreta en la posibilidad de fijar los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres (artículo 16 C. C.), consideren deben operar en la respectiva nueva clase de acciones de que se trate.

De allí que resulte viable pactar en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, una clase de acciones cuyo titular sea una determinada persona, en donde la naturaleza y los derechos conferidos a éstas se conserven en la medida en que las mismas sigan perteneciendo al propietario específico, de suerte que si este deja de hacer parte de la sociedad, bien por la venta total de sus acciones o por causa de su fallecimiento, las acciones se conviertan automáticamente en acciones de naturaleza ordinaria.

Para ello se habrá de regular la forma en que efectivamente opera la conversión, particularmente en lo que tiene que ver con la modificación del libro de registro de acciones (artículo 195 Inc. 2º C.Co), el cambio de los títulos de acciones (artículo 399 Ibídem), y la modificación de la cláusula del capital si a ello hubiere lugar, si se tiene en cuenta que esta debe reflejar la clase, número y valor nominal de las acciones en que se divide el capital (artículo 5º Num. 6º Ley 1258 de 2008).

Es de anotar que en lo que respecta a los títulos de acciones, estos deben hacer alusión a los derechos que confieren, así como al cambio de su naturaleza de una a otra categoría cuando ocurra la condición anteriormente referida.

En síntesis, es viable en opinión de este Despacho, establecer en los estatutos de una SAS, una categoría o clase de acciones cuyo titular sea una persona o personas específicas, categoría cuya naturaleza se convierta en ordinaria una vez el propietario específico deje de pertenecer a la compañía.

(…)

En el mismo sentido, bien puede modificarse por parte del máximo órgano social la naturaleza de las acciones que se encuentren suscritas, lo que supondrá en todo caso una reforma estatutaria que debe adoptarse con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 29 de la mencionada Ley 1258 de 2008, según el cual: “Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil…” atendiendo que estos requisitos, no comportan autorización alguna de esta entidad, para la que basta que una vez aprobada la reforma se proceda a inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, el documento privado, salvo que se trate de sociedades sujetas a control (art 86 Ley 222 de 1995).

Adicionalmente, como ya fue expuesto, será preciso efectuar las modificaciones y surtir los trámites correspondientes a la modificación de la clase o categoría de las acciones, esto es respecto al libro de registro de acciones (artículo 195 Inc. 2º C.Co), el cambio títulos de acciones (artículo 399 Ibídem), y las cláusulas estatutarias relativas al capital social, si hubiere lugar, ya que este como se indicó refleja la clase, número y valor nominal de las acciones en que se divide el capital (artículo 5º Num. 6º Ley 1258 de 2008).

– Por su parte en cuanto dice relación con la donación de activos, se advierte que la Ley 1258 de 2008, solo contempla la figura a la disposición global activos en los términos del artículo 32 ibidem, figura que dista de la donación. Por tal razón hay que estarse al principio general de remisión consagrado en el artículo 45 idem, de acuerdo con el cual en lo no previsto en la citada ley, la SAS se regirá en su orden por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Así pues, sobre las consideraciones a tener en cuenta a la luz de la ley mercantil, viene caso traer los apartes pertinentes del oficio 220-045619 del 15 de junio de 2012, a través del cual esta Superintendencia se ocupó del tema.

“(…)

Es así como en el régimen legal vigente, los representantes de la sociedadpersona jurídica pueden celebrar o ejecutar todos los actos o contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de ella, dejando a salvo las limitaciones que se establezcan al respecto en los estatutos sociales, en los cuales, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 110 del C. Co., se ha de expresar, entre otras cosas, " La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad.".

(…)

…4. En el literal c del artículo 446 del Código de Comercio se ordena que la junta directiva y el representante legal presenten a la asamblea o junta de socios, junto con los estados financieros de fin de ejercicio, un informe acerca de "las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas". En la disposición transcrita se da por sentado que dicho informe se refiere a situaciones ya cumplidas, y que por su naturaleza gratuita requieren un examen por parte de los socios dada la naturaleza exclusivamente patrimonial de las sociedad que han constituido, llevados por una finalidad de lucro, a saber, la obtención de utilidades repartibles entre ellos, y para lo cual han diseñado un marco estatutario al cual se circunscriben legalmente la capacidad de la compañía y las facultades de los administradores. Es claro que entre tales actos gratuitos perfectamente pueden encontrarse donaciones con ventaja tributaria, y en tal caso, más que un análisis de la capacidad para celebrarlas, lo que corresponde es examinar la conveniencia de la operación, en especial en atención al bien o bienes donados y a su importancia para el desarrollo del objeto social, así como respecto del beneficiario o beneficiarios, circunstancias que los administradores deben apreciar con estricta sujeción a los deberes de buena fe, diligencia y de lealtad que les impone la ley 222 de 1995.

(…)

a. Se tiene entonces que también puede darse la hipótesis, …., consistente en que sea la propia asamblea general de accionistas la que, con cargo a utilidades líquidas repartibles, decida efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que lo requirieran, hechas las apropiaciones forzosas correspondientes a las reservas legales y estatutarias, y descontado el importe correspondiente al impuesto sobre la renta. Por tratarse de un acto imputable a la sociedad, es decir, a los socios colectivamente considerados, es necesario distinguirlo de la disposición individual para fines de beneficencia del dinero o de las acciones materia de un dividendo ya decretado. (negrilla fuera de texto)

(…)

6. En los anteriores términos, se precisa el concepto 220-58274 del pasado 23 de septiembre de 1998, pues cabe la posibilidad de que con cargo a las utilidades líquidas, los socios, quienes tienen derecho al reparto de éstas entre sí, opten por destinarlas, total o parcialmente, a la constitución de una reserva ocasional para donaciones, cuya destinación puede ser cambiada o que puede ser distribuida de conformidad con el artículo 453 del C.Co..

La celebración de donaciones por parte de una sociedad, en consecuencia, no puede descartarse a priori, y su viabilidad debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, como corresponde al carácter oneroso del contrato social.

Dicho criterio restrictivo impondría, en opinión de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisión de los administradores. En este último caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley 222 de 1995, deben actuar "…en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de los accionistas", y circunscrito al marco señalado para el objeto en el respectivo contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de donaciones que se relacionaran directamente con el objeto, con cuyo cumplimiento se consulta el interés de la sociedad cuya administración leal y diligente les ha sido confiada de conformidad con el marco legal y estatutario que circunscribe la capacidad de ésta al desarrollo del mismo.

Por fuera de dicho supuesto, la realización de actos gratuitos supone su decisión previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordena la ley, las cuales incluyen la apropiación de la reserva legal y el enjugamiento previo de pérdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lícita y plausiblemente al reparto y percepción de un dividendo para preferir la destinación parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestión..” (negrilla fuera de texto)

-Para terminar no le dable a la Entidad pronunciarse vía consulta sobre la manera acreditar la no disminución del patrimonio de la sociedad y la no afectación de los derechos patrimoniales de los acreedores de la sociedad, para los fines que al parecer tienen correspondencia con la donación de activos, pues de lo expuesto se infiere con claridad que dicha operación, analizada como debe ser por los órganos sociales en consideración a las circunstancias particulares de cada sociedad, deberá evidenciarse en los estados financieros, así como en las actas respectivas.

En consecuencia, y como quiera que, se reitera, esta Entidad no tiene dentro de sus atribuciones legales ejercer una labor de asesoría en esta instancia, menos tratándose de asuntos que son del resorte de los administradores y los asociados, lo procedente a juicio de esta oficina, es que sean aquellos quienes evalúen la pertinencia de las determinaciones, lo que no obsta si se trata de una sociedad vigilada por esta Superintendencia, para que su representante legal ,con base en los antecedentes respectivos, formule los planteamientos a que haya lugar ante la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reiterando que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.