Concepto 220-149230 de 06-11-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-149230
06-11-2015

Ref: Disposición de un bien de propiedad de una sociedad de economía mixta

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01-400363 del 1 de octubre de 2015, mediante el cual formula la siguiente consulta:

1. Sírvase manifestar si una sociedad de economía mixta que cuenta con una participación estatal del 49.9% y una participación privada del 50.1%, ¿puede enajenar libremente, a través de compraventa, un bien inmueble de propiedad de la sociedad?
2. En caso afirmativo, ¿cuál norma rige el procedimiento para la enajenación por medio de compraventa del bien inmueble?

Aunque es sabido, no está demás advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 emite los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Bajo esa consideración esta Oficina parte del supuesto de que el régimen jurídico que gobierna a la empresa objeto de consulta, corresponde al de una Sociedad de

Economía Mixta titular de un bien inmueble, donde el 51.1% pertenece al estado y el 49.9% al sector privado.

En esa medida las cuestiones planteadas se atienden en el mismo orden indicado:

a. De conformidad con lo previsto en los artículos 97 y siguientes de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 953 de 1999 , algunos de cuyos apartes se extraen a continuación:

“(…)

4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.

En el cumplimiento de sus actividades, están sometidas a la ley o la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos.

Además de las actividades o actos allí previstos, pueden desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.

Lo anterior quiere significar, que cuando se trate de sociedades de economía mixta, el marco jurídico que define y delimita el desarrollo de sus actividades comerciales y de su objeto social, lo es la Ley de su creación y sus estatutos sociales.

Adicionalmente, el artículo 98 del Código de Comercio, preceptúa que: “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona distinta de los socios individualmente considerados.”

b. Definido lo anterior, se tiene que el régimen jurídico que regula la enajenación de bienes de propiedad de la sociedad, está definido por la ley de su creación y por sus estatutos internos.

c. Lo anterior significa que los interrogantes formulados deben ser resueltos por los administradores, en particular por el representante legal, a la luz de los respectivos estatutos que son el marco jurídico que gobierna la estructura y funcionamiento de la sociedad, aspecto que capa a la órbita de las atribuciones deferidas a esta entidad en esta instancia.

e. Sin perjuicio de lo anterior, el literal m) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala: “Del principio de transparencia. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…) m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta Ley.

f. Como corolario baste reiterar, que en cuanto corresponde al ejercicio de la actividad de la sociedad de economía mixta, se aplican de preferencia el marco jurídico de su ley de creación y, sus estatutos.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con el alcance previsto en el artículo 28 del CCA.