Concepto 220-150872 de 02-08-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-150872
02-08-2016

Asunto: Alcance oficio 220-090793 20/052016- constitución de garantías para contratos de hidrocarburos.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016- 01- 358273, mediante el cual se remite al oficio citado y formula una consulta relativa a las garantías que se constituyan para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de los contratos de exploración y producción de hidrocarburos y de los convenios de explotación suscritos entre diferentes contratistas y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en los siguientes términos:

a) En desarrollo de los Contratos de Hidrocarburos y por ende de las obligaciones en cabeza de los contratistas, ¿es acertada la interpretación que estas obligaciones contractuales son del giro ordinario de sus negocios?
b) Bajo el entendido que los patrimonios autónomos son inembargables, a la luz de la interpretación realizada bajo el marco normativo enunciado en el punto No.6 de la presente comunicación, ¿el Registro de Garantías Mobiliarias es suficiente para blindar el instrumento financiero, frente a un eventual acogimiento de la ley 1116 de 2006 por parte de alguna de las compañías contratistas?

En este orden de ideas, en el caso hipotético en el que una contratista se acoja al régimen judicial de insolvencia:

c) ¿Es acertado interpretar que en desarrollo de un proceso sujeto a Régimen de Insolvencia (Ley 1116 de 2006) la constitución y/o actualización de las garantías que se expidan a favor de la ANH por parte de las compañías contratista, en virtud de las obligaciones contractuales contenidas en los Contratos de Hidrocarburos, no requieren autorización previa del Juez del Concurso?

d) Ahora bien, como quiera que el periodo de explotación comprende un periodo mínimo de 24 años y en desarrollo de los Contratos de Hidrocarburos nace la obligación para los contratistas de revisar y actualizar anualmente las variables que sirven como base para realizar el cálculo del Fondo de Abandono y así obtener el valor de ajuste respecto de los recursos financieros a fin de garantizar los recursos para el abandono y en el entendido que los encargos fiduciarios fueron constituidos desde el año 2007 y desde ese entonces anualmente son ajustados, es decir, las compañías contratistas realizan depósitos en los patrimonio autónomos correspondientes ¿Es requisito sine qua non la autorización previa del juez del concurso, para que las compañías contratistas continúen realizando los depósitos en los patrimonios autónomos?

e) Cómo la obligación contractual de actualizar los recursos del Fondo de Abandono se debe realizar anualmente, en caso que se requiera la autorización previa del juez del concurso, para poder realizar los depósitos en el patrimonio autónomo, ¿esta solicitud se realiza por cada deposito que se vaya a realizar o la autorización que expida el juez del concurso versa sobre todos los depósitos que deban ejecutar las compañías contratista hasta que se cumpla con el objeto del Contrato de Hidrocarburos, específicamente hasta la culminación de las actividades del Fondo de Abandono?

f) Respecto de los CDT constituidos y pendientes de constituir por las compañías contratistas en cumplimiento de sus obligaciones contractuales en desarrollo de los Contratos de Hidrocarburos ¿cuál es la seguridad jurídica que estos títulos valores endosados en propiedad a favor de ANH, no sean susceptibles de ser perseguidos y/o declarados ineficaces de pleno derecho dentro de un proceso sujeto a Régimen de Insolvencia (Ley 1116 de 2006) que se encuentra en curso?

g) En relación con los antecedentes presentados y en concordancia con la respuesta emitida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la comunicación radicada bajo el No. 2016-01-284587 del 20 de mayo de 2016, respecto del Contrato de Fiducia ¿es suficiente el Registro de Garantías Mobiliarias a favor de la ANH, en los términos de la Ley 1676 de 2013 o las normas que la reglamenten o la modifiquen, para blindar los patrimonios autónomos que ya se encuentran constituidos y que estén pendientes de constituir por las compañías contratistas en favor de la ANH cuyo objeto es amparar las obligaciones inmersas dentro de los Contratos de Hidrocarburos, para que sean excluidos de la masa de la liquidación dentro del curso normal de un proceso sujeto a Régimen de Insolvencia (Ley 1116 de 2006)?. ¿Qué otro mecanismo de protección existe?

Aunque es sabido, se ha de reiterar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios, sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite una opinión de carácter general, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mas no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales y tampoco presta asesoría sobre asuntos de interés particular, como resulta ser el caso planteado.

Hecha la anterior aclaración, a título meramente informativo es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general, a la luz de las disposiciones legales aplicables.

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio, “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. (El llamado es nuestro).

Acorde con lo anterior, el artículo 110 ibídem, preceptúa que “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

(…)

4º) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan relación directa con aquél”.

De las normas antes transcritas, se desprende entre otros a) que la capacidad de una compañía comercial se circunscribe al desarrollo de su objeto social definido por sus actividades principales, b) que en éste se entenderán incluidos los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones derivados de la existencia y actividad de aquella; c) que en el acto de constitución se debe hacer una enunciación clara y completa de las actividades que desarrolla la misma y, d) que será ineficaz las estipulación en virtud de la cual el objeto se extienda a actividades indeterminadas.

Luego, las actividades que desarrolle el ente jurídico como empresa en marcha, deben estar comprendidas dentro del objeto social o guardar directa relación con las allí previstas, entre ellas la de celebrar contratos y adquirir obligaciones, en cuyo caso tales operaciones harán parte del giro ordinario de los negocios.

ii) De otra parte, el inciso final del artículo 11 de la Ley 1676 de 2013, de manera expresa dispone que la garantía mobiliaria deberá inscribirse en el Registro para establecer su prelación, además de la inscripción que corresponda en el registro general.

A su turno, el artículo 21 ejusdem, prevé que una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste, razón por la cual no se admitirá oposición ni derecho de retención frente a la ejecución de la garantía, a la entrega, a la subasta o a cualquier acto de ejecución de la misma.

De lo anterior, se infiere de una parte, que para establecer la prelación de una garantía mobiliaria, es necesario que la misma haya sido inscrita en el registro especial o en el general, según el caso, y de otra, que la oponibilidad de una garantía mobiliaria se da: 1) por la inscripción en el registro de garantías; 2) por la entrega de la tenencia; y 3) por el control de los bienes en garantía; por lo tanto, no se admitirá oposición ni derecho de retención alguno frente a la ejecución de la garantía.

En este orden de ideas, frente a las inquietudes planteadas, es concepto de esta Oficina que la inscripción de una garantía mobiliaria en el registro especial o el general (este último se lleva ante Confecámaras), no es suficiente para blindar dicho instrumento financiero frente a un eventual acogimiento del contratista a la Ley 1116 de 2006, toda vez que la ley no previó esa condición, y adicionalmente como fue visto, la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro que se lleva ante Confecámaras, no tiene otro objeto que establecer su prelación y oponibilidad frente a terceros.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1676 de 2013, dispone que al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en dicha ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario. “El registro establecido en esta ley tendrá para el contrato de fiducia mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, esto es, que los bienes transferidos a título de fiducia mercantil, se excluyen de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia.”

iii) A partir de la fecha de presentación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, con respecto al deudor, a los administradores se les prohíbe entre otros, la celebración, ejecución de cualquier contrato de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, salvo que exista autorización previa y expresa del juez del concurso, al tenor de lo previsto en el artículo 17 ejusdem.

Tal autorización se predica respecto de cada una de las operaciones individualmente consideradas, v. gr., cada vez que se vaya a modificar un acuerdo contractual, incluidos los contratos de fiducia mercantil, en el sentido de actualizar el monto de los recursos que deban ingresar al patrimonio autónomo, y ello es razonable si se tiene en cuenta que se estaría disponiendo de recursos que podrían afectar en un momento dado la situación económica de la compañía o el plan de pagos a los acreedores reconocidos y admitidos dentro del proceso concursal.

iv) Las garantías que constituya una empresa para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, se pueden ejecutar por parte del garantizado, siempre y cuando la sociedad se encuentre en marcha; pero si la misma se encuentra adelantando un proceso de insolvencia, tal garantía no se puede ejecutar por prohibición expresa del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, así el título constituido haya sido endosado al acreedor garantizado, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

v) Los demás interrogantes planteados, se encuentran subsumidos en los puntos antes desarrollados.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web de la Entidad puede consultar entre otros la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.