Concepto 220-151334 de 03-08-2016

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  • Publicado: 3 agosto, 2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-151334
03-08-2016

Ref.: Reglas sobre registro de garantías mobiliarias

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2016-01-358768 mediante el cual en ejercicio del derecho de petición, describe la situación de hecho que se presenta entre una serie de compañías, la primera (ABCD) que se halla en liquidación judicial, amén del supuesto incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de prenda suscrito con anterioridad, donde la citada compañía pignoró las acciones que el posee en la compañía (WXYZ) con el fin de garantizar la obligación de otro accionista, para luego formular las siguientes preguntas:

1. Antes que se cierre la liquidación, qué acciones debe emprender el accionista CINCO de la compañía WXYZ para que le traspasen a su nombre las acciones del accionista UNO, quien sigue siendo la compañía ABCD en liquidación, y de esta manera las acciones de la compañía ABCD en liquidación queden registradas en el libro de acciones a nombre del accionista CINCO?
2. Puede el liquidador, a solicitud del accionista CINCO, ordenar que esas acciones sean adjudicadas al accionista CINCO?
3. En caso de que no se pueda ni lo uno, ni lo otro, cuál es el paso a seguir para que las acciones de la compañía ABCD en liquidación sean registradas en el libro de acciones de la compañía WXYZ a nombre del accionista CINCO?
4. Si llegare a cerrarse la liquidación de la compañía ABCD en liquidación y las acciones de la compañía ABCD en liquidación en la compañía WXYZ sigan a nombre de la compañía ABCD en liquidación, que acciones debe emprender el accionista CINCO?

Al respecto es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver situaciones particulares, ni menos asesorar a los peticionarios en el manejo de asuntos en que tengan interés como asociados, administradores o asesores, pues sus respuestas en esta instancia se insiste, son de carácter generales y como tal no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

A su vez, tratándose de temas que se relacionen con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales debe pronunciarse como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Consecuente con lo expresado, a título meramente ilustrativo procede remitirse en su orden a los conceptos emitidos mediante Oficios 220-150173 del 11 de noviembre de 2015 y 200-108075 del pasado 10 de junio, a través del cual esta Superintendencia se pronunció acerca del término en general para inscribir en el Registro de Garantías Mobiliarias las cauciones constituidas con anterioridad a la entrada de la Ley 1676 del 2013, y sobre la garantía mobiliaria en el caso de acciones que no se transan en bolsa .

1. Del término para inscribir las garantías

(“…”)

El plazo previsto en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013 para inscribir en el Registro de Garantías Mobiliarias las cauciones constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, tenía como único propósito la operatividad de las reglas sobre prelación establecidas en el artículo 48 ibídem. Es decir, se previó un régimen de transición para aquellas garantías constituidas con anterioridad, cuya prelación la daba la fecha del perfeccionamiento del contrato de prenda por la entrega de los bienes o por su registro, en los casos en que ello era procedente, para que dichas operaciones pudieran oponer dicha prelación a las garantías mobiliarias que se llegasen a registrar con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Así las cosas, la falta de registro dentro del plazo aludido no impacta en la constitución ni en la vigencia de las prendas celebradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013. Sin embargo, la extemporaneidad en el registro de la prenda puede llevar a que, en caso de una ejecución, las garantías que se registren antes de la prenda, desplacen al acreedor prendario y se paguen de preferencia. En este caso, se aplicaría la regla general prevista en el artículo 48 de la Ley 1676 de 2013, que al efecto prescribió:

“Artículo 48. Prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía. La prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia, incluyendo la de sus bienes derivados o atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como los gravámenes surgidos por ministerio de la ley, judiciales y tributarios, se determina por el momento de su inscripción en el registro, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de garantía.

Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita. Respecto de garantías cuya oponibilidad frente a terceros de conformidad con lo previsto en esta ley, ocurre por la tenencia del bien o por el control sobre la cuenta de depósito bancario, la prelación se determinará por el orden temporal de su oponibilidad a terceros. Si la garantía mobiliaria no se inscribió en el registro, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias no registradas será determinada por la fecha de celebración del contrato de garantía. Entre una garantía mobiliaria oponible a terceros mediante su inscripción en el registro y una garantía mobiliaria oponible a terceros por cualquier otra forma prevista en esta ley, la prelación será determinada, cualquiera que sea la fecha de constitución por el orden temporal de su inscripción o por la fecha de su oponibilidad a terceros, de ser esta anterior.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 2.2.2.4.41 del Decreto 1074 de 2015, reglamentó lo atinente con la aplicación de los efectos de la ley de garantías mobiliarias a las constituidas antes de la vigencia de la misma, así:

“Artículo 2.2.2.4.41. Registro de Garantías Mobiliarias Constituidas antes de la vigencia de la Ley 1676 de 2013. Para efecto de la aplicación de los artículos 49 y 85 de la Ley 1676 de2013 respecto de la prelación de las garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, se aplicarán las siguientes reglas:

“1. Para las garantías nobiliarias constituidas con anterioridad al 20 de febrero de 2014, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en el Registro de Garantías Mobiliarias sobre el mismo bien en garantía, estará determinada por la fecha y hora que en su momento se dio por su inscripción en los registros anteriores. Esta fecha y hora serán consignadas en el formulario de registro por el acreedor garantizado al momento de la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias.

“2. Para las garantías mobiliarias constituidas antes del 20 de febrero de 2014 y que no hubieran tenido la obligación de registrarse, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en el Registro de Garantías Mobiliarias, estará determinada por la fecha en que se hubiere celebrado el contrato. Esta fecha y hora serán consignadas en el formulario de registro por el acreedor garantizado al momento de la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliárias.

“En los casos enunciados en los numerales 1 y 2 de este artículo, el derecho de prelación de que trata la Ley 1676 de 2013, surgirá únicamente para los acreedores garantizados que hubieran efectuado su inscripción en el Registro de Garantías Mobiliárias antes del 20 de agosto de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013 y en este decreto.

“Si la garantía mobiliaria constituida con anterioridad al 20 de febrero de 2014, es una garantía mobiliaria prioritaria de adquisición según la definición de los artículos 8º y 54 de dicha ley, el acreedor garantizado deberá hacer referencia al carácter especial de la garantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de este decreto.

“Así mismo, el beneficiario de la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición sobre bienes de inventario, deberá notificar a los acreedores precedentes una vez realizado el registro de la garantía nobiliaria constituida con anterioridad a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, en los términos del inciso 2º del artículo 22 de la misma.

“En los eventos descritos anteriormente, en los que no se haya hecho la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias antes del 20 de agosto de 2014, su prelación estará determinada según las reglas previstas en el Título V de dicha ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

2. Garantías mobiliarias sobre acciones no transadas en bolsa.

Frente a la inquietud que se planta en el sentido de establecer si el contrato de Prenda sobre unas acciones, las cuales garantizan una obligación adquirida por cualquiera de los socios, debe registrarse ante Confecámaras como garantía mobiliaria, el Despacho manifestó entre otros:

(…)

“La pregunta será atendida considerando dos escenarios: el primero en el cual la sociedad que emite las acciones no es la acreedora garantizada de las deudas adquiridas por el socio. El segundo, la sociedad que emite las acciones sí es la acreedora garantizada de las deudas adquiridas por el socio.

Previo a resolver (…) es indispensable revisar las normas de la Ley 1676 de 2015 que indican que su régimen cobija a las acciones que no estén representadas por anotaciones en cuenta, tal como expresamente lo señalan los artículos siguientes:

“Artículo 3°. Concepto de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación

[…]

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.” (subrayas no son del texto)

“Artículo 6°. Bienes en garantía. Para garantizar obligaciones presentes y futuras, propias o ajenas, el garante podrá, además de los casos contemplados en la ley, constituir garantías mobiliarias a favor del acreedor garantizado sobre:

[…]

4. Acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por anotaciones en cuenta.”

En relación con el primer escenario propuesto, debe decirse que si bien la oponibilidad, prelación y preferencia de una garantía constituida sobre acciones está sujeta a la regulación de la ley señalada, lo que concierne al manejo del gobierno de una sociedad comercial, frente al efecto que el gravamen tiene sobre las relaciones de los asociados con la sociedad, requerirá que se dé noticia a la sociedad sobre la garantía constituida, con el objeto de que sus administradores tomen nota del alcance de la prenda y los derechos que incluye.

Así las cosas, si bien la prenda sobre las acciones debe ser inscrita en el registro de garantías mobiliarias, se hace necesario que la sociedad tome nota del gravamen en el libro de registro de accionistas, con el objeto de instrumentar las determinaciones contractuales respecto del ejercicio de la calidad de accionista.

Para tal propósito, el accionista garante debe informar a la sociedad adjuntando el certificado expedido por el registro y dejar claro los derechos que incorpora el gravamen y que inciden directamente en las relaciones con la sociedad y los demás accionistas. “

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co).

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