Concepto 220-177554 de 05-12-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-177554
05-12-2012

Asunto: funciones del promotor en un proceso de reorganización.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-308273, mediante los cuales formula una consulta relacionada con el proceso de reorganización, en los siguientes términos:

1. Cuáles son las funciones del Promotor en un proceso de reorganización de Ley 1116 de 2006.

2. SÍ el Promotor cumple funciones administrativas o realiza actividades de manejo de dineros dentro de las sociedades en proceso de reorganización de Ley 1116 de 2006.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, jurisdiccionales o procedimentales.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se expide en el régimen de insolvencia en la República de Colombia.

I) La Ley 1116 de 2006, a diferencia de la Ley 550 de 1999, no consagró en una misma disposición las funciones del promotor, sino que las previó en diferentes normas, a las cuales se hará referencia más adelante.

II) En efecto, no existe en el nuevo régimen de insolvencia una norma similar a la consagrada en el artículo 8º de la Ley 550 de 1999, donde indica expresamente las funciones principales que desarrollará el promotor en relación con la negociación y celebración del acuerdo.

De otra parte, la única norma que se acerca a dar una definición del promotor es el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006, el cual expresa que el promotor es un auxiliar de la justicia y regula ciertos aspectos sobre su designación y remoción, entre otras cosas. Por lo demás, la mencionada ley realiza referencias aisladas a los promotores y sus deberes, pero sin precisar claramente, se reitera, en una misma disposición sus funciones como tal.

III) Lo anterior ha llevado a que no se tenga claridad sobre cuáles son las funciones de los promotores dentro del aludido trámite concursal, lo cual ha conllevado a discusiones complicadas, porque a juicio de este Organismo, la labor del promotor debe consistir, entre otros, en verificar, uno a uno, todos los soportes de las acreencias relacionadas por el deudor, mientras que los deudores manifiestan su desacuerdo con tal posición, siendo el promotor el directamente sacrificado en el tema, pues el legislador no fue claro sobre el particular.

IV) Igualmente, durante la vigencia de la Ley 550 de 1999, era indispensable que el promotor debía rendir un concepto sobre las proyecciones financieras elaboradas por el deudor o, en su defecto, elaborar dichas proyecciones. Actualmente tales funciones no se consagraron en la ley, por lo cual debe entenderse, que el promotor está relevado de las mismas, pero hay doctrinantes que siguen considerando que el promotor debe continuar cumpliendo con tales funciones.

V) De otra parte, no es clara la participación del promotor una vez celebrado el acuerdo de reorganización, dado que la ley no establece si podrá participar o no en el comité de vigilancia, y la remuneración por su labor, con lo cual es evidente un vacío en relación con lo regulado por la Ley 550 de 1999, el cual deberá ser llenado por lo que se pacte en cada caso concreto sobre el particular y por lo que decida el juez del concurso sobre tales aspectos.

VI) No obstante lo expuesto, es de anotar que el artículo 19 de la Ley 1116 ya citada, que trata del inicio del proceso de reorganización, consagra en sus numerales 3, 8, 9 y 11, algunas funciones que debe realizar el promotor, los cuales son del siguiente tenor:

“3. Ordenar al promotor designado, que con base en la información aportada por el deudor y demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados, presente el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, so pena de remoción, dentro del plazo asignado por el juez del concurso, el cual no podrá ser inferior a veinte (20) días ni superior a dos (2) meses”.

8. Ordenar al deudor y al promotor, la fijación de un aviso que informe sobre el inicio del proceso, en la sede y sucursales del deudor

9. Ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso, efectivamente informen a todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganización, transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de ejecución y restitución. En todo caso, deberá acreditar ante el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior y siempre los gastos serán a cargo del deudor.

11. Ordenar la fijación en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco (5) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo, del nombre del promotor, la prevención al deudor que, sin autorización del juez del concurso, según sea el caso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas”. (El llamado es nuestro).

VII) Por su parte, los artículos 20, 29, 31 y 46 ejusdem, señalan otras funciones que debe cumplir el mencionado auxiliar de la justicia, así:

“Artículo 20. Nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea e l caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.
El Juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno.

El promotor o el deudor quedan legalmente facultados para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso al juez competente, para lo cual bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta”. (Se subraya).

“Artículo 29. Objeciones. Del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto presentados por el promotor y del inventario de bienes del deudor, se correrá traslado, en las oficinas del Juez del concurso o donde este determine, según sea el caso, por el término de diez (10) días.

Dentro del término de traslado previsto en el inciso anterior, los acreedores podrán presentar las objeciones, con relación a tales actuaciones, solicitando o allegando las pruebas que pretendan hacer valer.

Al día siguiente de vencido el término anterior, el Juez del concurso correrá traslado de las objeciones v observaciones por un término de cinco (5) días para que los interesados hagan los pronunciamientos que consideren pertinentes, solicitando o allegando las pruebas a que haya lugar.

Una vez vencido dicho término, el promotor tendrá diez (10) días para provocar la conciliación de dichas objeciones. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término mencionado, el promotor informará al Juez del Concurso, el resultado de su gestión.

No presentadas objeciones, el juez del concurso declarará aprobado el inventario, reconocerá los créditos, establecerá los derechos de voto, y fijará plazo para la presentación del acuerdo”. (Subraya el Despacho)

“Artículo 31. Término para celebrar el acuerdo de reorganización. En la providencia de reconocimiento de créditos se señalará el plazo de cuatro meses para celebrar el acuerdo de reorganización, sin perjuicio de que las partes puedan celebrarlo en un término inferior. El término de cuatro meses no podrá prorrogarse en ningún caso.

Dentro del plazo indicado para celebrar el acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas: (…)”. (El llamado por fuera del texto original).

“Artículo 37. Plazo y confirmación del acuerdo de adjudicación. Vencido el término para presentar el acuerdo de reorganización, sin que este haya sido presentado, o no confirmado el mismo, empezará a contarse un plazo máximo de treinta (30) días para que el promotor presente al juez del concurso, el acuerdo de adjudicación, al que hayan llegado los acreedores del deudor, incluyendo los gastos de administración”. (Se resalta).

“Artículo 46. Audiencia de incumplimiento. Si algún acreedor o el deudor denuncia el incumplimiento del acuerdo de reorganización o de los gastos de administración, el Juez del concurso verificará dicha situación y en caso de encontrarlo acreditado, requerirá al promotor para que, dentro de un término no superior a un (1) mes, actualice la calificación y graduación de créditos y derechos de voto, gestione las posibles alternativas de solución y presente al Juez del concurso el resultado de sus diligencias.

Recibido el Informe del Promotor, el Juez del concurso, convocará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no hayan sido pagados, a una audiencia para deliberar sobre la situación y decidir lo pertinente.

Cuando el incumplimiento provenga de gastos de administración, debe ser subsanado con el consentimiento individual de cada acreedor, sin que sus créditos cuenten para efectos de voto.

Si la situación es resuelta, el Juez del concurso confirmará la alternativa de solución acordada y el promotor deberá cumplir con las formalidades previstas en la presente ley. En caso contrario, el juez del concurso declarará terminado el acuerdo de reorganización y ordenará la apertura del trámite del proceso de liquidación judicial.

A partir de la fecha de convocatoria de la audiencia de incumplimiento, deberán suspenderse los pagos previstos en el acuerdo de reorganización, so pena de ineficacia de pleno derecho de los mismos”. (El llamado es nuestro).

VIII) Es de advertir que el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, prevé que “Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso.

Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor.

Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información presentada por el deudor con su solicitud.

De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación.

En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006”. (Subraya el Despacho).

Del estudio de la norma antes transcrita, se colige que las funciones del promotor consagradas en la Ley 1116 de 2006, serán desempeñadas por el representante legal de la persona jurídica o por la persona natural comerciante, según el caso, y excepcionalmente, por el promotor cuando éste sea designado por el juez del concurso, en los eventos allí previstos.

IX) Finalmente, se observa que el artículo 1º del Decreto 962 de 2009, preceptúa que los cargos de promotores y liquidadores, como auxiliares de la justicia, son oficios públicos indelegables, que deben ser desempeñados por personas de conducta intachable, excelente reputación, imparcialidad absoluta y total idoneidad. Los honorarios respectivos constituyen la totalidad de la retribución del servicio y no podrán exceder los límites establecidos en el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006.

Si para el cumplimiento de sus funciones, el auxiliar de la justicia requiere apoyarse en terceros, no por ello se exonera de su responsabilidad y deberá sujetarse a lo establecido en los artículos 29 y 30 del presente decreto.

De la norma en mención, se deduce que la naturaleza del cargo del promotor, es de un auxiliar de la justicia, y por ende, su oficio es de carácter público y en tal virtud está sujeto a los deberes y responsabilidades consagrados no solamente en el régimen de insolvencia sino también en el Código de Procedimiento Civil