Concepto 220-177740 de 06-12-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-177740
06-12-2009

Asunto: Es jurídicamente viable que una empresa de servicios temporales revista la naturaleza jurídica de sociedad por acciones simplificada.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-282478, por medio del cual formula unos interrogantes relacionados con la posibilidad de que las empresas de servicios temporales se constituyan como sociedades por acciones simplificadas por documento privado.

Sobre el particular, a continuación se pasa a dar respuesta a cada uno de sus cuestionamientos.

“1.-    Puede una Empresa de Servicios Temporales constituirse como Sociedad por Acciones Simplificada con un documento privado?.”

Con relación a esta pregunta, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-125862 del 21 de octubre de 2009 expresó:

“Sobre el particular, es preciso tener en cuenta, que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, las empresas de servicios temporales, son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el  carácter de empleador.

Visto lo anterior, resulta ahora pertinente traer a colación lo que respecto de las prohibiciones para adelantar la actividad propia de las empresas de servicios temporales, dispone el artículo 10 del Decreto 4369 de 2006, a saber:

“No podrán ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento; tampoco la podrán realizar las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.”

De la norma que antecede se infiere, que no existe prohibición alguna para que mediante sociedades comerciales, entre las que naturalmente se encuentra la sociedad por acciones simplificada (artículo 3º Ley 1258 de 2008), se realice la actividad propia de las empresas de servicios temporales.

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que en todo caso, la empresa de servicios temporales que adopte la forma jurídica de sociedad por acciones simplificada, no podrá contar con objeto social indeterminado como lo permite el numeral 5º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, en razón a que dichas compañías solo pueden desarrollar un objeto social único, valga recordar, el de prestación de servicios temporales, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 7º del Decreto 4369 de 2006, en armonía con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.”

Conforme con el concepto transcrito, es viable que las empresas de servicios temporales adopten la forma jurídica de sociedades por acciones simplificadas (SAS).

De esta suerte, la constitución de las citadas empresas como SAS, en aplicación de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, ha de hacerse por documento privado, o excepcionalmente por escritura pública, en este último caso, cuando los activos que se aporten a la sociedad requieran para su transferencia la referida solemnidad.

“2.- Puede el Ministerio de  la Protección Social para tramitar la autorización de funcionamiento exigir la escritura pública de constitución de la Empresa de Servicios Temporales a pesar de que ésta se constituyó como S.A.S. con documento privado?. ”

Sobre este punto, es preciso poner de presente que la Superintendencia de Sociedades no cuenta con atribuciones legales para establecer qué documentos pueden o no ser exigidos por el Ministerio de la Protección Social para el adelantamiento de determinados trámites ante dicha autoridad.

No obstante lo anterior, esta Oficina es de la opinión de que a pesar que el numeral 1º del artículo 7º del Decreto 4369 de 2006, exige para efectos del trámite de autorización de funcionamiento de las empresas de servicios temporales la presentación de la escritura pública de constitución, tal circunstancia no impide que se le dé curso a la solicitud antes aludida con el documento privado de constitución, cuando quiera que la EST revista la naturaleza jurídica de sociedad por acciones simplificada, situación esta que tal como se manifestó en la respuesta precedente, es jurídicamente posible.

Negarse a permitir que las empresas reguladas por el Decreto 4369 de 2006 se estructuren como sociedades por acciones simplificadas, no existiendo prohibición legal al respecto, conllevaría el desconocimiento de derechos y libertades de carácter constitucional, como los relativos a la libertad de empresa y a la iniciativa privada (artículo 333 C.P.).

“3.-    Si cumplidos los demás requisitos establecidos en el artículo 7 del Decreto 4369 de 2006 con excepción del de la escritura pública de constitución de la sociedad, el Ministerio de la Protección Social puede negar la autorización para funcionar?.”

En armonía con lo expresado en el punto anterior, me permito reiterarle que esta Superintendencia no está llamada a pronunciarse respecto de las autorizaciones que impartan otras entidades administrativas como el Ministerio de la Protección Social, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad pública puede desempeñar funciones que no le han sido asignadas por la ley.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.