Concepto 220-184843 de 22-09-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-184843
22-09-2016

Asunto: Causal de liquidación por pérdidas en sucursal de sociedad extranjera. Aplicación del artículo 24 de la ley 1429 de 2010.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2016-01-418272, mediante la cual después de exponer los antecedentes respectivos, solicita el concepto de este despacho sobre la situación de una sucursal de sociedad extranjera incorporada al país en el primer semestre del presente año, que hasta hoy no está generando los ingresos suficientes para soportar la operación en Colombia, pese a que su objetivo es concretar los proyectos que en este momento están en estudio y desarrollo durante los próximos 2 años.

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Bajo ese presupuesto, para aclarar el tema de la causal de liquidación por pérdidas en el caso de las sucursales de sociedad extranjera, es pertinente remitirse al oficio 220-053492 del 20 de abril de 2015, en el que este Despacho expresó lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto hace a la forma correcta de entender el artículo 490 del Estatuto Mercantil, basta traer a colación los apartes pertinentes del Oficio 340-060621 del 3 de diciembre de 2002, que exponen el criterio de la Entidad frente al tema:

“(…)

En síntesis, frente a su inquietud, relacionada con el alcance del parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, que establece que para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduce el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital, se considera que rige también en la aplicación del artículo 490 del Código aludido, por remisión del artículo 497 por cuanto, al igual que en una compañía nacional, la ocurrencia de pérdidas que afectan el capital por exceder los límites indicados en relación a su patrimonio, la colocan en una causal de disolución, en el caso de una sucursal de sociedad extranjera ocurre lo mismo, para lo cual debe tenerse presente que es el capital asignado, como lo señala de manera expresa la norma, es decir, sin incluir la inversión suplementaria.’

Consecuente con lo anterior, en el ejemplo que su solicitud plantea se relacionan dos cortes de cuentas, uno a 31 de diciembre de 2015 y el otro a 31 de julio de 2016, ambos con resultados diametralmente diferentes. Así en entendido que la causal de liquidación debe determinarse con fundamento en un balance de fin de ejercicio, en el que se pueda apreciar si las pérdidas reducen el patrimonio neto por debajo del 50% del capital asignado, le corresponderá a la respectiva sociedad extranjera determinar si de acuerdo con los presupuestos explicados, estaría o no en causal de liquidación.

No obstante lo expresado y en el supuesto que la sucursal efectivamente se encuentre en causal de liquidación por pérdidas de que trata el artículo 490 del Código de Comercio, el representante legal deberá proceder a reintegrar el capital dentro de un plazo prudencial, teniendo en cuenta en todo caso que “si quien actúe en nombre y representación de la sucursal no cumple lo dispuesto en este artículo, responderá solidariamente con la sociedad por las operaciones que realice desde la fecha del requerimiento”.

Cabe observar que aunque la norma citada, no contempla otra opción que la indicada, es criterio de esta oficina que de conformidad con artículo 497 del Código de Comercio, la regla para subsanar la causal de pérdidas prevista para las sociedades nacionales en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, igualmente aplica a las sucursales de sociedades extranjeras. Por tanto a partir de la ocurrencia de la causal que se verifique con base el estado financiero de fin de ejercicio, tendría un plazo de dieciocho meses para considerar los mecanismos para subsanar la causal de disolución; en este caso, el representante legal de la sucursal, deberá informarle a la casa matriz tal circunstancia a fin de que estructure las acciones positivas dirigidas a restablecer el patrimonio, sin que se entienda, necesariamente, que la proporción entre patrimonio y capital debe quedar totalmente superada dentro del referido plazo de 18 meses. En tal sentido se pronunció esta entidad en oficio 220-032562 del 4 de abril de 2013.

En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada, en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.