Concepto 220-194200 de 21-12-2009

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  • Publicado: 21 diciembre, 2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-194200
21-12-2009

Asunto: De la fiducia civil frente al derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Me refiero a su consulta radicada con los números 2009-01-285371 2009-01-344159,  a través de la cual se solicita la opinión de este Despacho respecto de una serie de aspectos relacionados con el tema de la “fiducia civil” frente a la figura del derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Sobre el particular, es oportuno antes de proceder a responder las inquietudes planteadas efectuar unas breves consideraciones jurídicas de carácter general, poniendo desde ya de presente que el anterior tema, salvo por lo que concierne al derecho de preferencia en el marco de la legislación mercantil, no es del resorte de esta Entidad, razón de más para reiterar como personalmente le fue manifestado, que sin perjuicio de la orientación que esta pueda brindar en materias de su competencia, es responsabilidad del abogado investigar sobre los asuntos objeto de sus compromisos profesionales, como en este caso lo son del interesado en la consulta.

I. Así, para comenzar se tiene que la fiducia civil corresponde exactamente a la propiedad fiduciaria o fideicomiso civil que el Código Civil regula en los artículos 794 a 822 y constituye una de las varias manifestaciones de las instituciones fiduciarias. Según la primera de las disposiciones citadas, se llama propiedad fiduciaria la que se detenta sobre la cosa con el encargo de pasarla a otra persona, por el hecho de cumplirse la condición que establezca el constituyente.

De la descripción legal como de su desarrollo doctrinal, se desprende que la figura en esencia supone el traslado de la propiedad de un bien por parte del constituyente a otra persona, quien no la adquiere de manera absoluta ni definitiva, pues éste a su turno asume la carga de trasladarla a una tercera persona señalada por el constituyente, una vez ocurra la condición fijada. Por ello, el bien constituido en propiedad fiduciaria, denominado legalmente como fideicomiso, queda sujeto a un gravamen como expresamente indica la norma mencionada, lo que representa para el propietario fiduciario una limitación del dominio que ejerce sobre ese bien y, lo convierte en un propietario transitorio o provisional.

Para efectos de la respuesta que a juicio de este Despacho corresponde frente a los interrogantes planteados, es importante destacar cómo la constitución de una fiducia civil, o mejor, de un fideicomiso civil, supone la transferencia de la propiedad del bien fideicomitido, que se asimila a lo que ocurre con la fiducia mercantil, pero difiere de lo que acontece con el encargo fiduciario. Esta transferencia de la propiedad, al fiduciario en primer término y al fideicomisario finalmente, tiene sustento en la normatividad invocada;  tal es el caso del artículo 810 del que se infiere que la propiedad fiduciaria puede ser enajenada por el fiduciario a personas diferentes, aun cuando bajo la continuidad del gravamen correspondiente, o del citado artículo 794, cuando explica que el fenómeno de la restitución, consiste en la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.

II. Por su parte, el derecho de preferencia en la negociación de acciones supone la aptitud de los accionistas de una sociedad, o eventualmente de ésta, o de ambos, a ser preferidos antes que un tercero, para adquirir las acciones que cualquiera de ellos pretende transferir. Este derecho se instituye como una limitación a la libre negociabilidad de las acciones que consagra la ley, por lo cual opera únicamente cuando existe estipulación contractual que así lo imponga expresamente y, su ejercicio está sujeto a los términos en que se pacte, pues como es sabido, el artículo 407 del Código de Comercio categóricamente establece que en tal caso, los estatutos han de indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales, la sociedad o los accionistas, pueden ejercerlo.

Ahora bien, como el derecho de preferencia según la disposición mencionada está referido a la negociación de acciones, sin discriminar el tipo o modalidad de negociación en relación con el cual deba operar, ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia considerar que “ una vez establecido el derecho citado, este opera en toda su extensión y por consiguiente, abarca indistintamente toda enajenación de acciones que tenga lugar en la sociedad, independientemente de la modalidad de la transacción que se lleve a cabo”.

Con base en las consideraciones expuestas, procede entonces transcribir las inquietudes planteadas para referirse a ellas en el mismo orden:

1. Se puede transferir a título de fiducia civil, unas acciones de una sociedad anónima,  sin ejercer el derecho de preferencia a favor de la sociedad y los accionistas, o por el contrario se debe ejercer ese derecho de preferencia so pena de ineficacia.

2. Una sociedad puede tener el carácter de Fideicomisoria, para administrar las acciones a título de fiducia,  sin ser una sociedad fiduciaria, teniendo en cuenta que se trata de una fiducia civil y no comercial.

3. Puede existir  alguna condición que permita que el fideicomisario se apropie de las acciones fideicomitidas, o si por el contrario esta cláusula es ilegal o ineficaz y al no cumplir la condición debe devolverse al constituyente.

4. Una vez cumplida la condición para transferir las acciones al beneficiario, se debe, en todo caso,  cumplir con el derecho de preferencia a favor de los demás accionistas, o por el contrario se transfieren al Beneficiario directamente. E  igualmente si se debe transferir al Constituyente se debe cumplir con el Derecho de preferencia.

5. Qué pasa con el contrato de fiducia civil, si alguno de los accionistas desea ejercer el derecho de preferencia para adquirir las acciones.

1. Mientras en los estatutos sociales no estén determinados de manera expresa los tipos de negocio respecto de los cuales deba operar o no el derecho de preferencia y por ende,  el mismo haya de aplicar cualquiera sean las condiciones en que la negociación se adelante, no sería dable a juicio de este Despacho transferir acciones a título de fideicomiso civil, sin agotar antes el procedimiento que el derecho de preferencia impone.   

Ahora, si no obstante lo anterior, la transferencia se lleva a cabo pretermitiendo el respectivo trámite, la consecuencia no sería la ineficacia, entendida como la sanción a que se refiere el artículo 897 del Código de Comercio, puesto que ésta solamente ocurre en los casos taxativamente previstos en la ley, dentro de los que no está contemplada la enajenación de acciones. La  consecuencia que de ello se derivaría es la negativa de la sociedad a inscribir la negociación en el libro de registro de acciones, conforme el artículo 416 ibidem, lo que implicará a su vez que la misma no produzca efectos respecto de la sociedad ni de  terceros según los términos del artículo 406 del mismo Código y por tanto, que al adquirente no se le pueda tener como accionista de la sociedad.

2. Tratándose del fideicomiso civil, las normas que lo regulan no consagran ni exigen condición o calidad alguna referida al constituyente, al fiduciario o al  fideicomisario, lo que bastaría para concluir que cualquiera de ellos puede ser una persona natural o una persona jurídica, e igualmente que  en el caso de esta última, puede ser un ente de naturaleza societaria o de otra naturaleza diferente.

En esa medida, de estas personas se habrá de exigir solamente que ostenten capacidad legal para celebrar y ejecutar el acto jurídico que dé lugar a la conformación de la propiedad fiduciaria, con la salvedad de que el fideicomisario no requiere capacidad, por lo menos al momento de la constitución del fideicomiso, como quiera que de acuerdo con el artículo 798 del Código Civil es posible que éste no exista al momento de diferirse la propiedad, siempre que para ese momento se espere que exista.   

3. En el entendido que la inquietud se refiere es a la posibilidad de que el fiduciario, y no el fideicomisario, se apropie de las acciones fideicomitidas,  puesto que es este último el llamado a adquirir en últimas la propiedad definitiva del bien, una vez cumplida la condición, es del caso señalar que la legislación mercantil no contempla puntualmente precepto alguno del que puedan inferirse reglas a las que se deba supeditar el desarrollo de una propiedad fiduciaria sobre acciones; por tal razón éste habrá de darse en los términos que sean establecidos en el fideicomiso, denominación que no está referida solo al bien objeto del mismo, sino también al propio acto de constitución como  advierte el artículo 794 antes citado, acto este que por  demás debe efectuarse mediante instrumento público según exige el artículo 796 ejusdem.

Ahora, es preciso tener en cuenta que el fideicomiso se debe sujetar en todo caso a las normas de la legislación civil que regulan la propiedad fiduciaria  y conforme a éstas, es de de la esencia de la figura que la propiedad del bien fideicomitido queda en cabeza del fiduciario de manera transitoria, y por lo mismo, no es éste el llamado en principio a obtener la propiedad definitiva, salvo que así estuviere contemplado frente al no cumplimiento de la condición. Sin embargo no hay que pasar por alto que la ley permite conceder al fiduciario el derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio, así como la libre disposición de la propiedad, en cuyo caso el fideicomisario solo tendría el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución, según lo prescrito en el artículo 819 del Código Civil.

4. De acuerdo con lo expuesto en el punto 1 anterior, al estar previsto el derecho de preferencia en la negociación de acciones, se hace imperioso cumplir el procedimiento respectivo para poder registrar el traspaso que comporta la propiedad fiduciaria. Sin embargo, en concepto de este Despacho es viable  considerar que tal exigencia opera para efectos del traspaso inicial de las acciones al fiduciario, entendiéndose también surtido respecto del  fideicomisario y obviamente, del constituyente, si en los términos del fideicomiso, las acciones deben retornar a él, en caso de no se cumplirse la condición.

Esta apreciación se fundamenta en tres circunstancias derivadas de la propiedad fiduciaria: la primera, estaría en el conocimiento que desde la  constitución del fideicomiso se tiene tanto del fiduciario como del fideicomisario, pues el acto mismo supone la designación de uno y otro; la segunda, es que el fiduciario, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, detenta la propiedad con un carácter resolutorio, mientras que para el fideicomisario tiene un carácter suspensivo y, la tercera, es que el traspaso de las acciones del fiduciario al fideicomisario, se daría a titulo de restitución y ésta como fue visto, no implica un nuevo adquirente, sino un adquirente preestablecido o anterior.

No obstante es necesario tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 406 del Código de Comercio, la inscripción en el libro de registro de acciones se realiza con base en la orden del accionista enajenante, bien sea que ésta se dé mediante escrito o en forma de endoso sobre el titulo, de manera que en el caso de la constitución de una propiedad fiduciaria sobre acciones, en la orden de traspaso se deberá precisar la información atinente a los adquirentes de las acciones, tanto la del fiduciario como la del fideicomisario.

5. Sobre la suerte que tendría el “contrato de fiducia civil” si alguno de los accionistas ejerce el derecho de preferencia, cabe señalar que el efecto no sería otro diferente al que tendría, tratándose de un contrato de venta de acciones cuando igualmente se diera esa circunstancia, esto es que en ese evento, ninguno de los referidos contratos podría en su integridad cumplirse por parte del cedente, en la medida en que las acciones objeto de uno u otro, tendrían que ser vendidas o transferida a favor de los accionistas que hubieren ejercido el derecho de preferencia.

En los términos anteriores se ha dado respuesta a su consulta, anotándole que la misma tiene los efectos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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