Concepto 220-204100 de 03-11-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-204100
03-11-2016

Asunto: Aplicación del artículo 245 del código de comercio dentro de un proceso de liquidación obligatoria.

Me refiero a sus escritos recibidos vía correo electrónico, radicados con los números 2016-01-490804 y 2016-01–492519, mediante los cuales previa relación de las circunstancias expuestas, formula una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

1.- El artículo 245 del Código de Comercio es aplicable en Liquidaciones voluntarias y obligatorias (por orden judicial), o únicamente es aplicable a liquidaciones voluntarias.
2.- Debe realizarse la reserva solicitada, ya sea bajo el artículo 245 del Código de Comercio o bajo otra norma especial?
3.- En caso que la reserva deba realizarse, cómo se realiza la misma teniendo en cuenta que la sociedad en liquidación judicial no cuenta con el capital para ello?

Al respecto, es pertinente efectuar las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la liquidación obligatoria, tienen por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, el trámite de una u otra son sustancialmente diferentes; la primera que es privada, se rige por el Código de Comercio, mientras que la segunda que es judicial, por la Ley 222 de 1995 a través de la cual entre otros, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

Lo anterior significa que las reglas del proceso de liquidación voluntaria, no resultan aplicables a la liquidación obligatoria, máxime si se tiene en cuenta que las normas de procedimiento son de interpretación restrictiva, y por ende, no pueden aplicarse por analogía.

En tal virtud el precepto consagrado en artículo 245 del Código de Comercioi, no aplica respecto de la liquidación obligatoria, ya que esta, se reitera, tiene su propio régimen.

Ahora bien, en la liquidación voluntaria no existe la obligación para los acreedores de hacerse parte en el proceso, simplemente el liquidador tiene el deber de elaborar el inventario de que trata el artículo 243 ibídem, “…en el cual se incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.”. (El llamado es nuestro).

En consecuencia, los acreedores deben estarse en un todo al inventario elaborado por el liquidador, salvo que determinada obligación no aparezca relacionada en éste, en cuyo caso el titular puede optar por solicitarle al liquidador que su acreencia sea incluida, aportando los documentos soportes correspondientes, o en su defecto, iniciar un proceso litigioso tendiente a probar la existencia y cuantía de su crédito.

-En torno a las obligaciones condicionales y litigiosas el artículo 245 op. cit., es claro al disponer que cuando existan obligaciones de este tipo, se deberá constituir una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.

ii) Tratándose de una liquidación obligatoria, todos los acreedores, sin excepción alguna, deben hacerse parte dentro de la oportunidad definida en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, ya sea personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia y cuantía de sus créditos.

Cuando el trámite liquidatario se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del concordato, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el trámite liquidatario, y sus apoderados continuarán ejerciendo sus funciones, salvo revocatoria o renuncia del mandato. Los acreedores extemporáneos en el concordato, deberán hacerse parte en el trámite liquidatorio, en la oportunidad prevista en el inciso anterior.

De otra parte, si bien es cierto que la norma citada no hace referencia específicamente a los créditos condicionales o litigiosos, no lo es menos a juicio de este Despacho, que los titulares de tales créditos deberán igualmente hacerse parte dentro de la oportunidad señalada para ello, a fin de que en el proceso concursal se atiendan las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo, y su pago se hará únicamente cuando la obligación se haga exigible, en el entretanto se constituirá una reserva, que puede ser en dinero o en títulos rentables.

Sin embargo, es de advertir que si el ente jurídico no dispone de los recursos necesarios, es viable, considerando la insolvencia de la sociedad, y en aras de facilitar la terminación del proceso liquidatario, que el liquidador transfiera a una fiduciaria bienes que no haya podido enajenar por valor equivalente a la reserva y a los gastos que demanda dicha operación, para que ésta los administre y los entregue a los titulares de las obligaciones condicionales o litigiosas, una vez se hagan exigibles, o en su defecto, procurar la venta de tales bienes, cuyos recursos serían destinados para pagar las mismas.

Resulta claro entonces, que para garantizar el pago de obligaciones litigiosas, necesariamente deberá constituirse una reserva adecuada, vale decir, aquella que resulte del cálculo aproximado que efectué el liquidador para cuantificar la totalidad de las pretensiones del demandante, a fin de que el derecho no se haga nugatorio si llegare a ser reconocido, de manera que la cuantificación no puede limitarse a totalizar numéricamente el valor de las pretensiones, sino que deberá incluir, además, el análisis y la evaluación integral de todas las circunstancias que dieron lugar al litigio.

No obstante lo anterior, se precisa que si el liquidador detecta que los recursos disponibles no alcanzan para cancelar la totalidad de los créditos de la primera clase, la cual, como es sabido, se compone de varias categorías (artículo 2495 del Código Civil), dichos créditos deben concurrir a prorrata, incluida la reserva para atender los créditos litigiosos y condicionales que sean de carácter laboral, una vez se hagan exigibles, es decir, que éstos últimos se pagarán en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación.

En efecto, el artículo 2496 de la legislación civil, dispone que los créditos de la primera clase afectan todos los bienes del deudor, y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad no puede ser obligada a constituir la reserva dentro de procesos de liquidación voluntaria si se encuentra probada la imposibilidad de sufragarla, por el agotamiento total de sus activos, pues es principio general del derecho que nadie está obligado a lo imposible, por lo que a juicio de este despacho no puede ser sancionado quien incumpliere el pago de una obligación por hechos totalmente ajenos a su voluntad.

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.