Concepto 220-209595 de 29-11-2016

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  • Publicado: 29 noviembre, 2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-209595
29-11-2016

Ref: Fraccionamiento de voto para efectos de la elección de junta directiva.

Aviso recibo de su escrito radicado con el No.2016-01-514334, mediante el cual previa exposición de las razones que estima conducentes, formula la siguiente consulta:

¿Es viable que en una sociedad anónima un accionista fracciones sus votos en la asamblea para efectos de la elección de la junta directiva, votando con unas acciones en favor de una lista y con las restante a favor de otra, cuando habiéndose inscrito varias listas encuentre que no todos los integrantes de una misma lista son los adecuados o no cumplen con las condiciones para conformar dicho órgano de administración, lo cual a todas luces resulta beneficioso en término de gobierno corporativo a efectos de lograr la elección de personas idóneas?

¿En caso afirmativo, es necesario que tal posibilidad se contemple en una cláusula de los estatutos sociales?

Al respecto, se debe advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, y en tal virtud emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad, cuyo alcance se sujeta a los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.

Consecuente con lo anterior, se tiene que frente a su inquietud , la respuesta es negativa, pues como su escrito bien lo indica, ya esta superintendencia de tiempo atrás se ha ocupado sobre el tema de fraccionamiento del voto, y a ese propósito, su criterio vigente concluye que “…el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos y anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al voto del titular…” (s.f.t.)

Dicha posición, ampliamente sustentada en el oficio 220-18843 del 19 de abril de 2002, ha sido reiterada hasta la fecha como se evidencia entre otros en los oficios 220-081578 y 220-125664 del 15 de julio y 18 de septiembre de 2015, respectivamente, en los que se invoca el oficio citado.

Son fundamento de esa conclusión entre otras, las siguientes consideraciones:

“2. El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la “determinación, resolución, que se toma o se da en una cosa dudosa” resulta absurdo propiciar determinaciones que, más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de éstas, o si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos se daría una especie de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes…”

(…)

 “3. Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas. Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una “operación avispa”, pues permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la finalidad de la representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados, imperativamente exigida en el artículo 197 del C. Co., al consagrar el sistema de elección por cuociente electoral.

(…)

 “En el mismo sentido, admitir la posibilidad general del voto divergente en cabeza de un único titular de varias acciones resulta contradictorio frente a la pluralidad exigida en la formación de las asamblea y juntas de socios, toda vez que no tendría sentido exigir, por un lado, la presencia o representación de un número plural de voluntades si, por el otro, un único accionista titular de varias acciones, puede, si así lo desea, votar de manera distinta con cada una de ellas, como si poseyera varias voluntades…”

(…)”

Adicionalmente, el aludido concepto consulta la opinión de doctrinantes nacionales que desde el año 1979 se referían al tema i, donde se advierte que:

“Mientras se dirime la controversia con una norma escrita, es conveniente que los estatutos sociales prevean la unidad de voto, como en efecto acontece en la actualidad. Es, si se quiere, una de aquellas cláusulas de uso común a las que se refiere el artículo 1621 del código Civil.

Pero, comoquiera que en nuestro sistema el fraccionamiento de los votos no está prohibido, consideramos que no puede censurarse ni invalidarse la actividad de quien emite votos con distinto sentido. No obstante, este vacío legislativo debe tenerse en cuenta en cualquier intento de reforma del Código de Comercio, por cuanto lo que se logra por medio de la indivisibilidad de la representación –según lo expuesto- se ve seriamente afectado al no predicarse la unidad de voto- …”(resaltado fuera de texto)

Así pues, aunque el proyecto de reforma al régimen societario que en su momento presentó el actual Superintendente de Sociedades para someterse al Congreso, ciertamente incluye un artículo que contempla el fraccionamiento de voto en las sociedades anónimas, no es dable en esta instancia modificar los alcances de la doctrina vigente, pues, como lo habían observado los doctrinantes mencionados, es preciso llenar el vacío legislativo con una modificación al estatuto mercantil.

En este orden de ideas, los interrogantes planteados han de resolverse a la luz de los argumentos expuestos en el oficio 220-18843 del 19 de abril de 2002.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

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