Concepto 220-24340 de 23-04-2010

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  • Publicado: 23 abril, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-24340
23-04-2010

Asunto: Artículo 404 negociación de acciones en ejercicio del derecho de preferencia por parte de un socio-administrador.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-052593, mediante la cual consulta lo siguiente:

“Un administrador de una sociedad anónima cerrada que ostenta la calidad de accionista, adquirió unas acciones de la misma sociedad, ejerciendo su derecho de preferencia.

Se aclara que el administrador referido no adquirió dichas acciones en una nueva emisión de acciones sino unas de propiedad de un socio accionista.

Frente a la consulta formulada, pregunta:

Es ineficaz o no, la adquisición de estas acciones que efectuó el administrador, por que?.

Para el caso concreto se aplica la prohibición prevista en el artículo 404 del  Código de Comercio frente a que “ Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos” 

Al respecto, me permito informarle que esta Superintendencia mediante oficio OA/17015 del 25 de agosto de 1980, en desarrollo de una consulta en la que el interesado pretendía  establecer la consecuencia de realizar una negociación de acciones sin respetar el derecho de preferencia estatutariamente establecido, se pronunció así:

1° No es aceptable que se negocien acciones de esa sociedad haciendo caso omiso del derecho de preferencia en la negociación consagrada  en el estatuto  a favor de la compañía y de los asociados, pues las estipulaciones contractuales constituyen ley para las partes (art. 1602 del Código Civil), vale decir que los socios están obligados a cumplir estrictamente las previsiones de la carta social. En el caso concreto que nos ocupa ha de decirse que ante la  inobservancia de los requisitos inherentes a la preferencia en la negociación, la sociedad debe abstenerse de hacer inscripción alguna en el libro de registro de acciones, según lo ordena el artículo 416 del Código de Comercio en donde se lee:

La sociedad no podrá negarse a hacer inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta sección sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se han cumplido.”

Cabe advertir que el aspecto que se está comentando fue tratado con mayor precisión en el proyecto del Código de Comercio de 1958. En efecto, el artículo 577 de dicho proyecto ordenaba que “ La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones que se prevén en esta sección sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones de los previstos en el artículo 566 y no se hayan cumplido las formalidades indicadas en el mismo artículo”. A su turno el artículo 566 consagraba los casos de excepció9n para los fines de la negociación de acciones dentro de los cuales se señalaban en segundo término “ las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado el derecho de retracto, que se sujetarán a lo previsto en el artículo 517”

Se destaca que el artículo 403 del Código de Comercio señala igualmente con excepción de la libre negociabilidad de las acciones  los eventos de aquellas acciones comunes respecto de la cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.

Así las cosas, debe indicarse que de acuerdo con los artículos 403 y 416 ibídem y con el espíritu del legislador la sociedad no debe hacer inscripciones en el libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud de los requisitos necesarios para ello y los socios están impedidos para vender parte ola totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se agoten los posos que permiten ejercer a sus titulares el referido derecho preferente.  

Ahora bien, la negociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está viciada de nulidad absoluta por ser dicha de carácter imperativo, ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo 899 ord. 1° del estatuto mercantil. Por lo demás el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución ( declaración de nulidad ), compete a la justicia ordinaria a petición de parte y en nada vincula  ni a los demás asociados, mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquieren la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar la nulidad ante la jurisdicción civil, la cual, se repite tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos.

2° Idéntica respuesta se da a la segunda pregunta relacionada con la negociación de acciones, en el evento de que el representante legal y los directivos de la sociedad la hubieren hecho en contravención a lo ordenado en el artículo 404 del Código Mercantil, norma ésta que es del siguiente tenor: 

“ Los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus caragos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.

“Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil l pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo”

La solución de este punto es semejante a la del anterior puesto que nos encontramos igualmente frente al desacato de una disposición imperativa por parte de una persona afectada de incapacidad especial, cuya consecuencia es el vio  de nulidad absoluta que requiere ser declarado por el juez, como ya se expresó.”

En este mismo sentido este Despacho en el libro de principales doctrinas y Conceptos 1972- 1982, página 23 y siguientes, transcribe apartes de la Resolución 5471 del 20 de octubre de 1975, correspondiente a un recurso de reposición, relacionado con el derecho de negociación de acciones, en el que se expresa lo siguiente:

“a) No exige el artículo 404  la calidad de socio del administrador, aunque si lo es, está incluido en la prohibición en caso de que realice la conducta allí contemplada. En efecto, la calidad que obviamente debe ostentar quien lo infringe es la de administrador de la sociedad y ello porque desde dicha posición se conoce la situación real, jurídica, contable y financiera y los planes y programas de la empresa que dan pie para que algún administrador poco celoso en el cumplimiento de su deber como tal, negocie con ventaja sus acciones o las acciones que representa. Sin embargo, lo ha dicho en repetidas ocasiones este despacho, no es a la Superintendencia a la que le corresponde calificar si hubo o no motivos de especulación, pues la junta directiva es la que debe otorgar el permiso para lograr la negociación en base a dicha calificación y como medida de protección la sociedad misma; y así debe ser, pues es la junta el organismo que se encuentra cerca de los hechos  y circunstancias, que conoce las actuaciones del administrador que debe solicitar la autorización respectiva y a la vez la situación real de la compañía y en fin, la primera llamada a proteger a la sociedad yi sus accionistas de posibles especulaciones con las acciones. ….”

Efectuadas las precisiones que anteceden, se responden las inquietudes propuestas así:

La adquisición de acciones por parte de un administrador, como resultado de una operación de negociación de acciones sin la respectiva autorización de la Junta Directiva o de la Asamblea General de Accionistas, viola una norma imperativa de derecho y en este sentido, conforme al artículo 899 de la misma codificación podría ser declarada nula por un juez,  previa solicitud de los interesados. (artículo 404 del Código de Comercio).

El presupuesto contenido en el artículo 404 del Código de Comercio, por estar contenido en la Sección V denominada NEGOCIACIÓN DE ACCIONES,  es aplicable al caso plantea en el que el administrador- accionista, adquirió las acciones en razón a la venta que le hiciera otro accionista.

En los anteriores términos se ha atendido la consulta no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código contencioso Administrativo.

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