Concepto 225839 de 02-08-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 225839
02-08-2011

Asunto: 213387 del 25 – 07 – 11

Señora Edith:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el aporte a la seguridad social de unos docentes contratados por horas. Sobre el tema, es preciso señalar lo siguiente:

El Artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensionar, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."

En materia de salud, el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo previsto en el Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que se consideran corno afiliados obligatorios del régimen contributivo a los pensionados, trabajadores dependientes, los independientes y servidores públicos.

De conformidad con lo expuesto, se tendría entonces, que si los docentes señalados en su comunicación se encuentran vinculados laboralmente, sobre ellos habrá de asumirse el pago de los aportes en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, además de los aportes parafiscales al Sena, Icbf y Bienestar Familiar.

No obstante lo anterior, si la vinculación de docentes no es laboral sino por contrato de prestación de servicios, el docente deberá cotizar obligatoriamente en salud y pensiones, caso en el cual su base de cotización debe corresponder al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, tal y como lo prevé la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Hecha la precisión anterior y en pensiones, debe indicarse que el parágrafo 1 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes v\serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

En salud, el parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión percibido de cada uno de ellos.

Así mismo, el Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.

En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes, pensionados o contratistas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en el sistema de pensiones y el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o pensionados por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.

En este evento y para el caso objeto de consulta, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, el Artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de pensiones y salud sobre la totalidad de ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, independiente o contratista, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que el cotizante debe pagar los aportes al sistema de salud y pensiones a los cuales está obligado sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de que ya cotice previamente por otro ingreso; caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv.

Por lo expuesto, se reitera que al aportante le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa por un determinado ingreso no suple ni reemplaza la que tiene que hacer por otro, en este caso, los aportes deben ser girados a la misma Entidad Promotora de Salud – EPS y Administradora de Fondo de Pensiones – AFP a la que viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes.

Por último, debe señalarse que la clase de contrato a celebrar con una persona es un tema que debe analizar exclusivamente el contratante, el cual dependiendo de su necesidad deberá determinar si la vinculación es laboral o por prestación de servicios

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo