Concepto 238778 de 11-08-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 238778
11-08-2011

Asunto: Radicado 185098. Omisión en Afiliación.

Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre las sanciones aplicables a un empleador que no afilió a un trabajador al Sistema de seguridad Social, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

Inicialmente es preciso aclarar que aunque el Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año de 1946, inicialmente solo prestaba el servicio de salud, como actualmente lo hacen las Empresas Promotoras de Salud. Solamente y en algunas ciudades del país, a partir del año 1967, el ISS comenzó a recaudar aportes con destino a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a través del pago de las respectivas pensiones.

En efecto, la cobertura prestacional a cargo del ISS no fue general para todo el país, sino que se hizo en forma progresiva y por sectores; por lo anterior, en los sitios en los cuales el Seguro Social no abrió las inscripciones para afiliar a los trabajadores, las pensiones continuaron a cargo del respectivo empleador, quien las concedía directamente a sus trabajadores, cuando cumplían los requisitos señalados en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ‘CST’, esto es, 20 años de servicios con el mismo empleador y 55 años para los hombres. Cabe anotar que en esta época, el empleador no realizaba descuentos a sus trabajadores para financiar las pensiones.

En este orden de ideas, la obligación de pagar los aportes pensionales solamente surgió para los empleadores, desde el momento en que el Seguro Social inició el proceso de afiliación en la ciudad correspondiente. Por lo tanto, si en la época en la cual una persona empezó a trabajar, el Seguro Social no había iniciado la cobertura pensional en la respectiva ciudad, el trabajador no podía cancelar los aportes pensionales, por cuanto el sistema de afiliación del ISS solo permitía ingresar a las personas que trabajaban directamente en los municipios en los cuales se estaba implementado el proceso. En conclusión, en estos eventos, no se puede afirmar que existió una omisión.
Al respecto, es preciso indicar que el parágrafo primero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, señala:

"Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta.

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional." (Resaltado fuera de texto)

Entonces, se presentan dos opciones:

1. Si hubo omisión en la afiliación por parte del empleador, porque ya existía cobertura del ISS y éste no efectuó los trámites necesarios para inscribir a sus trabajadores, se podría aplicar lo señalado en el literal D del parágrafo precitado. En este evento, sería viable solicitar al Seguro Social la elaboración del respectivo cálculo actuarial por los años en los cuales estuvo trabajando sin cotizar para pensiones. Una vez la Oficina de Actuaría del ISS liquide el monto total de la deuda y el empleador cancele la suma correspondiente, se convalidará el tiempo en el cual no se cotizó.

Si el empleador se rehúsa a cancelar la obligación, deberá iniciar un proceso ante la justicia ordinaria para que un juez de la República dirima el conflicto presentado.

2. Si no hubo omisión por parte del empleador, como el vínculo con el no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100/93), no se podría exigir el pago del respectivo cálculo actuarial.

Finalmente, las sanciones aplicables a quienes incumplieron su deber antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, están consagradas en el decreto 1650 de 1977; sin embargo, teniendo en cuenta que han transcurrido más de 15 años desde que se promulgó la citada ley 100/93, solo el Seguro Social es competente para pronunciarse sobre la imposición de las multas allí consignadas.
Es importante aclarar que este es un criterio orientador que expresa la opinión de esta Oficina, pero en ningún momento pretende definir un derecho, ni dirimir una controversia, ya que esta es una función exclusiva de los jueces de la República.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo