Concepto 242 de 21-05-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 242
21-05-2013

Ref: Su solicitud de concepto(1).

Respetado Señor González.

Se basa la consulta objeto de estudio en atender la siguiente consulta relacionada con el trámite de una modificación a la licencia de construcción, sin que se haya expedido una certificación actualizada de disponibilidad de servicios públicos:

“Puede una curaduría urbana modificar una licencia de construcción expedida en el año 2008, sin actualizar la disponibilidad de servicios públicos domiciliarios, y expedir nueva licencia de construcción en el año 2011 utilizando la misma disponibilidad de servicios públicos como lo exige el decreto 1469 de 2010, artículo 22 y artículo 23?

Es legal esta actuación a la luz de la ley 142 de 1994 y sus decretos complementarios?

A la luz del decreto 1469 del 2010 y ley 388 de 1997, es legal esta actuación? A sabiendas que NO se tramitó ni se presentó ningún diseño hidrosanitario para los bloques de apartamentos a construir como lo recomendó la ESP aguas y aguas de Pereira, y más cuando el sector está en máximo desarrollo y en dos años ha duplicado su grado de ocupación? Y más aún cuando las disponibilidades son específicas para la etapa I y para la vigencia 2008?

Son legales las treinta unidades de vivienda que no tendrían disponibilidad de servicios públicos? Y si no son legales la curaduría urbana dos de Pereira estaría incurriendo en falta al “CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 318 DE LA LEY 599 DE 2000 el cual argumenta que: “se consagra el delito de URBANIZACIÓN ILEGAL: aquel que incurre, quien adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley…”, y si es así cual sería el paso a seguir?

Se debió actualizar la disponibilidad de servicios públicos domiciliarios según los nuevos grados de ocupación de la etapa II?

Es legal la licencia de construcción expedida por la curaduría urbana dos de la ciudad de Pereira para la construcción de la segunda etapa del proyecto si no se tenía el respectivo visto bueno por parte de la empresa de servicios públicos AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA?”

Antes de cualquier pronunciamiento sobre las inquietudes planteadas, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

De igual manera, la Oficina Asesora Jurídica no posee las facultades para pronunciarse de manera puntual frente a casos específicos y por tanto, las opiniones esbozadas se realizan de manera general al problema jurídico planteado.

Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera pertinente antes que nada, señalar que el ámbito de competencias de esta Superintendencia de Servicios Públicos está delimitado por la Ley 142 de 1994(5), a la inspección, control y vigilancia de los prestadores de servicios públicos, definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, así como respecto de aquellas personas que realicen cualquiera de las actividades constitutivas de dichos servicios públicos, de acuerdo con las definiciones del artículo 14 ibídem:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.

14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

(…)

14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

(…).”

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”

Ahora bien, en ese marco de competencias, se tiene que esta Superintendencia estará facultada para pronunciarse respecto de la prestación del servicio, la interacción entre usuarios y prestadores, así como respecto de las actuaciones de estos últimos, las cuales deben estar sujetas al marco legal y regulatorio que les es aplicable en desarrollo de su objeto social.

Así, en el caso que plantea el peticionario, esta Oficina Asesora Jurídica puede pronunciarse de manera general, respecto de aquellos aspectos relacionados con la certificación de disponibilidad del servicio en el trámite de licencias de urbanización, así como la consecuente conexión de los usuarios al servicio.

En ese sentido, es de referir a lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones", en el sentido que la certificación de disponibilidad inmediata de servicios constituye un requisito adicional para la expedición de la licencia de urbanización, en los siguientes términos:

“Artículo 22. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos:

(…)

3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.

Para los efectos de este decreto, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes. Los urbanizadores podrán asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.” (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la viabilidad técnica de conectar un predio que se va a urbanizar a las redes matrices del servicio público, no implica únicamente la posibilidad física de unir infraestructura de transporte o conducción, sino de contar verdaderamente con el servicio público, lo cual implica de consuno, la capacidad del prestador para atender la demanda que se estima provendrá del proyecto incumbente.

No de otra manera puede entenderse la norma referida, toda vez que sería fútil viabilizar la conexión de un servicio sin que sea posible suministrar el mismo a pesar de la existencia de las redes.

Ahora bien, lo anterior implica a la vez, que cuando un prestador expide una certificación de disponibilidad de servicios públicos para viabilizar un proyecto, asume el compromiso de atender la prestación del servicio público a los usuarios que finalmente se conformen en dicho proyecto.

En ese sentido, la primera conclusión a la que se debe llegar, es que si el prestador certificó la viabilidad del servicio en un determinado proyecto, no puede negarse a prestar el servicio, esto es, a la conexión del usuario y la suscripción del contrato de condiciones uniformes, aduciendo razones técnicas que debió evaluar con antelación a la expedición de la certificación en comento.

Por otra parte, en su consulta el peticionario refiere que a la empresa de servicios públicos que expidió la certificación de disponibilidad para la licencia original, le fue requerida una actualización de la misma con ocasión del procedimiento para la modificación de la licencia de construcción, ante lo cual, emitió respuesta indicando que no era necesaria, con lo cual, evidentemente se avala la disponibilidad inicial, para el proyecto que se modifica, es decir, se ratifica la disponibilidad frente a las nuevas circunstancias.

En ese sentido, si el prestador, habiendo certificado la disponibilidad del servicio, encuentra que por razones de cualquier naturaleza no puede atender el servicio, debe asumir las consecuencias de la imposibilidad de atenderlos.

En este punto, resulta de gran relevancia señalar que en materia de acueducto y alcantarillado, el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, establece taxativamente los requisitos que deben cumplir los usuarios para acceder a la conexión del servicio de acueducto y alcantarillado, lo cual implica que el incumplimiento de dichos requisitos da lugar a la negativa del contrato por parte del prestador:

“ARTICULO 7o. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

7.1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

7.4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4 del Decreto 302 de 2000, referente a la solicitud de servicios y la vinculación como usuarios.

7.5.Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

7.6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo, deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7.7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semisótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas locales fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

7.8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

7.9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.” (Subrayas fuera de texto).

En consecuencia, si el usuario cumple con todos estos requisitos, el prestador no puede negarse a conectar al usuario, suscribir el contrato y prestar efectivamente el servicio.

De lo anterior se colige que la certificación de disponibilidad de servicios públicos, si bien constituye un requisito que viabiliza el trámite de la licencia urbanística, son las condiciones anteriormente señaladas, entre ellas, contar con licencia de construcción, las que hacen ineludible el acceso a la conexión para la prestación del servicio.

En ese orden lógico, la segunda conclusión a la que debemos llegar, es que ningún prestador está en la obligación de expedir una certificación de disponibilidad del servicio a proyectos de urbanización cuando encuentre que no existe la viabilidad técnica para conectar y prestar el servicio.

En efecto, no puede someterse al prestador a verse abocado al incumplimiento de sus obligaciones y a incurrir en falla en la prestación del servicio por virtud de haber certificado la disponibilidad del mismo a un proyecto, sin contar con la posibilidad técnica de atender el servicio, en este caso, por razón de que no cuenta con el volumen de recurso hidrico necesario para satisfacer la demanda proyectada del mismo.

Pero una vez dada la viabilidad y/o cumplidos los requisitos señalados en el Decreto 302 de 2000, el prestador no podrá negarse a la conexión del servicio, so pena de incurrir en violación del régimen de servicios públicos.

Ahora bien, expuesta la anterior posición jurídica, resulta necesario manifestar al peticionario, la imposibilidad que le acude a esta Superintendencia, por carencia absoluta de competencia, para pronunciarse respecto de la actuación surtida por el Curador Urbano No. 2 de la ciudad de Pereira y mucho menos para calificar la legalidad del acto administrativo constitutivo de la licencia de construcción expedida con ocasión de dicha actuación, para determinar la legalidad del proyecto construido o de las unidades habitacionales que lo conforman, así como tampoco para conceptuar sobre la eventual comisión de una conducta punible en la actuación referida.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: María del Carmen Santana, Coordinadora Grupo de Conceptos

Notas al Final:

1. Radicado No. 20135290181812

TEMA: DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Licencias Urbanísticas. Certificación sobre disponibilidad del servcio.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. “ARTÍCULO 75. FUNCIONES PRESIDENCIALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.”

“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. (…).”