Concepto 246275 de 24-08-2010

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  • Publicado: 24 agosto, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 246275

24-08-2010

Asunto: Radicados 189432 233804. Pensión de Vejez.

Damos respuesta al oficio en el cual consulta sobre la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, ya que ha trabajado durante 19 años en entidades públicas, en los siguientes términos:

La ley 100 de 1993 modificó sustancialmente el régimen pensional de todos los trabajadores en Colombia, derogando expresa y tácitamente normas que contenían disposiciones pensionales. Sin embargo, para no afectar los eventuales derechos de muchas personas, en su artículo 36 creó un régimen de transición que ordena:

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 ó más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley."

Ahora bien, el régimen anterior aplicable a los empleados del sector público es la ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° establece que se pensionarán aquellos servidores que cumplan 55 años de edad y 20 años de servicio prestados exclusivamente al Estado. Como usted no completó 20 años de servicio público, en este momento no podría solicitar esta pensión.

Igualmente, debe tener en cuenta que el cuarto parágrafo transitorio del Acto Legislativo N° 01 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó:

"El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010: excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.” (Resaltado fuera de texto)

Por lo anterior, si el 22 de julio de 2005 usted había laborado más de 15 años, tendría plazo hasta el 31 de diciembre de año 2014 para pensionarse con los lineamientos de la ley 33 de 1985: para este efecto, debería vincularse con una entidad estatal y completar los 20 años que la norma exige. De lo contrario, o sea, si a 22 de julio de 2005 usted no había completado los 15 años de servicios, o no logra vincularse con una entidad pública, deberá afiliarse al ISS como trabajadora dependiente o independiente y cotizar hasta completar las 1300 semanas que exige la ley 797 de 2003,

De otra parte, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone:

"ARTICULO. 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas: al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."

Este artículo fue reglamentado por el decreto 1730 de 2001, cuyo artículo 2° ordena:

"ARTICULO 2°-Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.

En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”

Por su parte, el artículo 1° del Decreto 4640 de 2005, el cual modificó el artículo 1° del decreto 1730 de 2001, dispone:

Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así

"Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Medía con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993:

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;…"

Cabe anotar que las expresiones subrayadas fueron declaradas nulas por la Sala Plena de la sección segunda del Consejo de Estado, en providencia radicada bajo el número 11001-03-24-000-2006-00322- 00(0984-07), calendada el 11 de marzo de 2010.

Como se puede observar, el fallo solamente se refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, ya que dejó incólumes los literales B y C que se ocupan de la citada indemnización para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, respectivamente.

Por lo tanto, según esta Providencia, un trabajador, eventualmente podría solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, sin necesitar haber estado afiliado al Sistema General de Pensiones. En este orden de ideas, usted podría solicitar a la Caja de Previsión Social a la cual estuvo afiliada, la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez. Si la respuesta es negativa, deberá iniciar un proceso ante la justicia ordinaria para que un juez de la República solucione el conflicto.

Finalmente, es importante aclarar que este es un criterio orientador que expresa la opinión de esta Oficina, pero en ningún momento pretende definir un derecho, ni dirimir una controversia, ya que esta es una función exclusiva de los jueces de la República.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo

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