Concepto 247513 de 25-08-2010


25 agosto, 2010
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Ministerio de la Protección Social
Concepto 247513

25-08-2010

Asunto: Radicados 230204 – 233352. Cambio de funciones

Señor Rondón:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con los números del asunto, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con la modificación de sus funciones, el aumento salarial y el periodo de prueba, en los siguientes términos:

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que sobre la facultad del empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, resulta oportuno acudir a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el "lus Varlandi", la cual fue definida en la sentencia T – 483 de 1993 con la ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la que señaló:

“……..el llamado ius variandi – entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse e/ honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).

"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo. por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo, Y, por supuesto. su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, el empleador en uso del ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

TAMBIÉN LEE:   Aumento excesivo del salario mínimo obstaculiza el acceso al mercado laboral y aumenta el desempleo

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el tipo de contrato, el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 1983 Sala de Casación Laboral Sección Primera, dispone:

"El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de ‘la condición más beneficiosa"), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción", (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas y frente a su inquietud, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el "lus variandi" no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, como las funciones o responsabilidades a cargo, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador ni para desmejorarlo, ya sea en un contrato a termino fijo, indefinido o por la duración de la obra.

Por lo anterior, considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, las modificaciones que el empleador realice deben obedecer a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, a fin de que los cambios o traslados de cargo del trabajador puedan realiza-se siempre y cuando existe consentimiento del trabajador y no se vea desmejorada su situación salarial.

TAMBIÉN LEE:   Conferencia: ¿Cómo y cuánto cuesta contratar un trabajador en Colombia?

Bajo la anterior premisa, se observa oportuno señalar que si bien el empleador está facultado para modificar las condiciones del contrato de trabajo siempre que se ajusten a los anteriores señalamientos, estaría limitado para asignarle funciones al trabajador con otro empleador.

Lo anterior, se desprende claramente del texto del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada subordinación y dependencia de la segunda y mediante remuneración.

Si por esencia la relación laboral y por ende el acto jurídico que de ella surge (contrato de trabajo), es una situación que se produce necesariamente entre dos personas, una llamada empleador y otra trabajador, no puede pensarse que exista un mismo contrato de trabajo entre un trabajador y dos empleadores distintos. Lo que eventualmente puede presentarse es la coexistencia de contratos de trabajo, según lo autoriza expresamente el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo; evento en el cual un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad a favor de uno solo, es decir, que un trabajador puede tener varios contratos de trabajo con distintos empleadores.

En este orden de ideas y frente a la situación planteada en su escrito, entendería la Oficina que si el trabajador labora para dos empleadores distintos, tendría un contrato de trabajo con cada uno de ellos, de forma separada y autónoma, y por ende, deberá pactarse el salario, la jornada de trabajo, las funciones y demás condiciones que amerite la prestación del servicio.

Ahora bien, se observa oportuno señalar que lo que determina la existencia de un contrato de trabajo es la concurrencia de los elementos señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:

"ELEMENTOS ESENCIALES. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Por su parte y respecto del periodo de prueba, se observa oportuno señalar que el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo señala de forma expresa que "el periodo de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario, los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo".

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en la sentencia de mayo 21 de 1970, mediante la cual manifestó:

"Su prueba es solemne. La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a su propia definición legal constituye etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su operancia jurídica estipulación por escrito, y ella por un lapso que no exceda de dos meses, indica claramente que sólo se lo puede dar por establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el documento que contiene ese acuerdo de voluntades.(resaltado fuera de texto).

De manera que si el empleador pactó por escrito el periodo de prueba, cuyo fin es la búsqueda del entendimiento mutuo y que el empleador pueda observar las capacidades del trabajador para desempeñar las labores del objeto del contrato de trabajo, de la misma manera, el empleador deberá establecer la forma en que procederá el aumento del salario y si éste estará condicionado a superar el periodo de prueba.

TAMBIÉN LEE:   Cesantías: ¿qué condiciones deben cumplirse para su retiro?

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Sobre este contenido…

Última actualización:
  • 25 agosto, 2010
    (hace 12 años)
Categorías:
Etiquetas:

Tienda & Marketplace