Concepto 251221 de 27-08-2010

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  • Publicado: 27 agosto, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 251221

27-08-2010

Asunto: Denuncia – Radicado N° 227188.

Cordial saludo señora Rosalba Mireya:

Atendiendo a su denuncia frente a la situación que viene sufriendo por parte de la empresa y la ARP, frente al proceso de reubicación, acoso laboral y calificación del origen de sus enfermedades, a continuación se le suministrará la información necesaria para que usted haga valer sus derechos:

1. El artículo 5° del Decreto Ley 1295 de 1994 define que: "Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del  accidente de trabajo  o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.

Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente.".

Por lo tanto conforme a esta disposición y al principio de favorabilidad definido en la Constitución Nacional, quienes debe estar ofreciéndole las prestaciones asistenciales, descritas en el primer inciso del artículo 5° del decreto mencionado, es la EPS a la que usted se encuentra afiliada y no la ARP.

Por lo que para acceder a las prestaciones asistenciales, en términos de oportunidad y calidad, puede solicitarle por escrito a su EPS, le preste los servicios de salud que esté requiriendo, como consecuencia de sus enfermedades profesionales, haciendo alusión a la norma en mención y especificando que sean cargados a la ARP.

En el caso que la EPS se niegue hacerlo, puede hacer la denuncia correspondiente ante la Dr. GONZALO QUINTERO PERILLA, Superintendente Delegado para la Defensa del Ciudadano ( E ) en la Superintendencia Nacional de Salud ubicada en la Carrera 7° N° 32 – 16. Edificio San Martín, , en Bogotá.

Les estoy adjuntando la Circular informativa de agosto 7 de 2008, expedida por la Dirección General de Riesgos Profesionales, la cual está ratificando, la disposición del artículo 5° del Decreto Ley 1295 de 1994.

Una vez esté siendo atendido a través de las EPS, pueden hacerle a sus médicos tratantes, las solicitudes que considere, puedan contribuir al mejoramiento de su salud.

El artículo 2° de la Ley 776 de 2002 estipula que: "Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado"

Por lo tanto bajo esta disposición, la incapacidad temporal tiene por objeto que el trabajador guarde el reposo durante el tiempo necesario, que le permita restablecer su condición de salud para estar apta psicofísicamente y reincorporarse nuevamente a su puesto de trabajo.

El artículo 3° de la Ley 776 de 2002 establece el subsidio por incapacidad temporal, equivalente al 100% del salario del trabajador, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad  permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

El artículo 3° de la Ley 776 de 2002, establece que la incapacidad temporal de un trabajador puede ir hasta 180 días prorrogables por otros 180, si su condición de salud a sí lo requiere. Y de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la incapacidad temporal puede prorrogarse por 360 días más si el trabajador en los primeros 360 días no ha alcanzado su curación o rehabilitación.

El parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley en mención define: "Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones v de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los periodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993".

De acuerdo a las normas mencionadas, el pago de las incapacidades que le prescriban al trabajador, deben ser canceladas por el empleador, en los períodos que regularmente el trabajador recibía su salario. Las incapacidades entregadas por el trabajador, deben ser remitidas por empleador a la ARP, para que ésta le haga los reembolsos correspondientes.

De igual manera, al trabajador se le debe seguir cotizando a los sistemas de salud y pensiones, el costo de éstas cotizaciones también deben ser reembolsado al empleador por la ARP.

2. Respecto a que el médico de la EPS le determinó el origen de sus enfermedades como de origen común, se le informa que en el Sistema de Seguridad Social, existen unas instancias, términos y procedimientos reglamentados en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2463 de 2001 para la determinación del origen de las enfermedades y de los accidentes; procedimiento que es necesario agotar, para poder acceder a las prestaciones asistenciales y económicas por enfermedad profesional o por accidente de trabajo.

En este proceso están definidas varias instancias, con el propósito de garantizar a las partes interesadas, el derecho a controvertir, bajo los principios de equidad, imparcialidad y justicia en un debido proceso, aportando las pruebas que se quieran hacer valer y que puedan incidir en la decisión de los equipos calificadores de las instancias.

No obstante lo anterior, conforme al marco normativo, están las Direcciones Territoriales de la Protección Social y la Procuraduría General de la Nación, quienes tienen competencias de inspección, vigilancia, control y sanción, en los eventos que dichas instancias no den cumplimiento a los términos definidos en las normas mencionadas o cuando violen el debido proceso.

El artículo 52 de la Ley 962 de julio 8 de 2005, estipula que:" Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales. ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad. se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.".

En el debido proceso el inicio de la determinación del origen de sus enfermedades, se hizo en su EPS, quien de acuerdo con los artículos 52 y 6° de la Ley 962/05 y del decreto 2463 de 2001, respectivamente, en un término de 30 días la calificó y notificó a las partes interesadas ( trabajador, empleador y entidades de seguridad social).

Como la EPS, le calificó en primera oportunidad el origen de sus enfermedades, como común y usted, no está de acuerdo con dicha calificación; puede manifestarle por escrito su inconformidad, para que la EPS envié el caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, dentro de los cinco días posteriores a la fecha de recibo de la inconformidad.

Conforme al artículo 9° del Decreto 2463 de 2001, los fundamentos de hecho que deben soportar el dictamen de determinación del origen de una enfermedad son: historia clínica, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio.

El artículo 28 del Decreto 2463/2001, estipula que una vez radicados los documentos para la calificación, la junta de calificación tiene un término de seis (6) días para realizar la calificación y notificarla al trabajador.

Si la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le determina el origen de la enfermedad como común, usted puede hacer uso del recurso de reposición, establecido en el artículo 33 del Decreto en mención y tiene un término de 10 días después de la notificación del dictamen para hacer uso de él, exponiendo los motivos de inconformidad y aportando las pruebas que se quiera hacer valer. La Junta de Calificación de Invalidez tiene un término de 10 días para resolver este recurso.
El artículo 34 del mismo Decreto, determina el recurso de apelación para quienes siguen inconformes con el pronunciamiento de la junta regional de calificación y establece diez (10) días siguientes a la notificación para realizarlo, exponiendo los motivos de inconformidad y aportando las pruebas que se quieran hacer valer.

Pasando automáticamente el caso a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dentro de los dos (2) días siguiente a la apelación. Contando esta junta con un término de 6 días para estudiar el caso, evaluarlo y citarlo a la audiencia.

El artículo 40° del Decreto 2463/2001 establece que, ante los dictámenes de la Junta Nacional no procede recurso alguno. Las inconformidades serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria.

Los costos de los honorarios de las juntas deben ser asumidos por la entidad aseguradora, conforme al artículo 50 del Decreto 2463/2001 y a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia 0 164 del 23 de febrero de 2.000, del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

Si las enfermedades son calificadas como profesionales, de acuerdo a los artículos 5° del Decreto Ley 1295 de 1994 y los artículos 1° a 18° de la Ley 776/2002, tendría derecho al cubrimiento del 100% de las prestaciones asistenciales, derivadas de la misma y al pago de las prestaciones económicas, por parte de la ARP.

Una vez tenga el dictamen en firme, en el que se establezca que las enfermedades son profesionales y haya terminado el proceso de rehabilitación, puede solicitarle por escrito a la ARP le califique la pérdida de capacidad laboral, conforme al artículo 5° del Decreto 2463 de 2001: "Las entidades administradoras de riesgos profesionales llevarán a cabo el trámite de determinación de la incapacidad permanente parcial y comunicarán su decisión, en un término máximo de treinta (30) días, siempre y cuando se haya terminado el proceso de rehabilitación integral o posterior al tiempo de incapacidad temporal, según lo establecido en las normas vigentes”

Si el trabajador no está de acuerdo con la calificación podrá presentar su inconformidad dentro de los siguientes cinco (5) días a la notificación.

Para este proceso, proceden las instancias ya relacionadas en el proceso de determinación del origen.

Si la pérdida de capacidad es calificada entre el 5% y el 49.9%, tiene derecho a una indemnización, pero si es calificada con más del 50% tiene derecho a ser pensionado por invalidez de origen ocupacional.

3. En cuanto a la reubicación laboral, se le informa que: El artículo 10° de la Resolución 1016/89 (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país), establece que: "Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tiene como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales: ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo"; esta disposición aplica para los casos de enfermedades generales o de origen común.
De otro lado el marco normativo en salud ocupacional, específicamente en los artículos 80, 81 y 84, de la Ley 9°/79: artículo 2 de la Resolución 2400/79, artículo 348 del Código Sustantivo del trabajo, literal c, artículo 21 del Decreto Ley 1295/94 y numeral 6 de la Circular unificada de 2004, establecen la responsabilidad por parte del empleador de la salud ocupacional de sus trabajadores y de proveerles condiciones óptimas de trabajo.

Por lo tanto bajo estas disposiciones legales el empleador tiene la obligación de reubicar a los trabajadores, que estén expuestos a factores de riesgo que empeoren su condición de salud, independientemente del origen de las mismas e incluso aunque no exista recomendación de médico alguno.

Justamente la razón de ser de un programa de salud ocupacional, en su esencia, es procurar el bienestar de todos sus trabajadores, por lo que no se tiene reglamentado ningún procedimiento burocrático, para que al trabajador que por su condición de salud, requiera ser reubicado o se le reasignen funciones, se le obstaculice dicho derecho, por el contrario, esta debe ser una actividad prioritaria, en el cronograma del Programa de Salud Ocupacional de una empresa.

Para el proceso de reubicación pueden solicitarle a la ARP a la que se encuentre afiliada la empresa, la asistencia técnica y acompañamiento en este proceso, en el marco de las actividades de prevención, que las ARPs tienen la obligación de prestarles a sus empresas afiliadas, conforme al Decreto ley 1295 de 1994 y la Circular unificada de 2004.

El objetivo de la reubicación de puesto de trabajo, es prevenir la ocurrencia de un accidente de trabajo o el agravamiento de las enfermedades del trabajador.

En los aspectos de rehabilitación profesional, el marco normativo vigente no establece responsabilidades a las EPS.

En el evento que el la empresa, dilate o se niegue a reubicarlo, puede presentar la denuncia correspondiente, ante la Dirección Territorial de la Protección Social de su jurisdicción, quienes son los que tienen las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción.

4. En cuanto a las presuntas conductas de acoso laboral de las que vienen siendo objeto, la Ley 10101 de 2006, establece, que estas deben ser denunciadas ante el Comité de Convivencia de la empresa, con el propósito que éste entre a mediar y a recomendar las medidas que correspondan, para eliminar tales conductas. Si las conductas de acoso laboral persisten, la mencionada Ley define la posibilidad de presentar la denuncia correspondiente ante la Dirección Territorial de la Protección Social y ante la Procuraduría General de la Nación.

Atentamente, con gusto atenderé cualquier otra inquietud.

ANA MARÍA CABRERA VIDELA
Directora General de Riesgos Profesionales

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