Concepto 28364 de 04-08-2014

Ministerio de Hacienda
Concepto 28364
04-08-2014

Asunto: Oficio No. 1-2014-052991 del 18 de julio de 2014
Tema: Contribución sobre contratos de obra pública
Subtema: Hecho Generador

Cordial saludo Doctor Rodríguez:

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con el parágrafo adicionado al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por parte del artículo 39 de la Ley 1430 de 2010, referido a la distribución del recaudo por concepto de la contribución sobre contratos de obra pública en presencia de convenios interadministrativos, consulta usted “Los Municipios y entidades descentralizadas del orden Municipal que han sido designadas ejecutoras de proyectos con recursos del SGR, transferidos por el Departamento, están obligados a reintegrar el 5% de la contribución especial sobre los contratos de obra pública que celebren con cargo a estos recursos?”. 

Sea lo primero precisar que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se efectúan de manera general y abstracta, y se ofrecen  en los términos y con los alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con el tema objeto de su consulta, le comunicamos que esta Dirección se pronunció de manera general mediante Oficio No. 2-2013-011109 del 9 de abril de 2013, en el que se concluye lo siguiente:

“[…] “5. Si para la ejecución de los recursos el Municipio realiza contratos de obra que están sujetos al descuento de la contribución del 5% establecido en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 ¿éste descuento debe ir al fondo de seguridad del Municipio o debe cubrir el descuento que practicó el Departamento para ejecutar el total de los recursos del convenio?”

A este respecto, en relación con los convenios interadministrativos es imperativo hacer mención a lo normado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, que adiciona un parágrafo al artículo 6 de la ley 1106 de 2006, así:

“ARTÍCULO 39. Adiciónese el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO 3o. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad”. (Negrillas ajena al texto)

De conformidad con la norma trascrita, en presencia de convenios interadministrativos que se suscriban a partir de vigencia de la ley 1430 de 2010, la contribución sobre contratos de obra pública que se genere con ocasión de la suscripción de contratos de obra pública, deberá ser distribuida entre las entidades que participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes. De tal manera, en el presente caso, en el entendido que, conforme con su escrito, el departamento aporta el 100% de los recursos y el municipio es quien los ejecuta, si bien éste último (el municipio) actúa como sujeto activo de la contribución, estará en la obligación de retenerla y consignarla en su totalidad a órdenes del departamento en consideración a su participación dentro del convenio. […]” (Negrillas originales, subrayas ajenas al texto)

Conforme con el apartado del concepto trascrito, en el caso objeto de su consulta, si en presencia de un convenio interadministrativo es el departamento la entidad que aporta la totalidad de los recursos y el municipio o la entidad descentralizada es quien los ejecuta y suscribe el contrato, corresponderá a éstos (municipio y/o descentralizada) efectuar la retención de la contribución y posteriormente girarlos en su totalidad a favor del departamento por ser este quien aporta la totalidad de los recursos con los que se financia el contrato de obra. Lo anterior, en concordancia con lo normado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que establece:

“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior , la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.” (Negrillas ajenas al texto original)

En consecuencia, siendo el municipio y/o la entidad descentralizada quien actúa en calidad de contratante deberá retener la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, y consignarlo inmediatamente a órdenes del departamento en la entidad financiera que éste señale, y deberá además enviar una relación con el nombre del contratista y el valor de los contratos suscritos.

Ahora bien, toda vez que hace referencia usted a un proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías SGR, consideramos necesario efectuar las siguientes precisiones:

En primer término, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1530 de 2012, tratándose de regalías y compensaciones, las entidades territoriales señaladas en el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política , como es el caso del departamento de Casanare, además de recibir las asignaciones directas, participan de los recursos de los fondos del sistema. De lo que se puede colegir que las asignaciones directas pertenecen por derecho propio a dichas entidades territoriales, mientras que en relación con los recursos de los Fondos, si bien participan de ellos, pertenecen al sistema. Lo anterior, se ve reforzado por lo normado en el artículo 60 del Decreto 1949 de 2012, reglamentario de la Ley 1530 de 2012, pues al referirse al tratamiento de los rendimientos y saldos de contratos financiados con recursos de asignaciones directas establece que éstos se incorporarán al presupuesto de la entidad territorial, mientras que al referirse a los rendimientos y saldos de contratos financiados con recursos de los fondos establece que éstos “deberán reintegrarse a la Cuenta Única del Sistema General de Regalías”, es decir que frente de ellos no es posible predicar que pertenezcan ni a la Nación ni a ningún departamento o municipio en particular, sino al propio sistema.

En consecuencia, válido es decir que en la financiación de un proyecto de inversión con el Sistema General de Regalías SGR pueden encontrarse recursos provenientes exclusivamente de asignaciones directas; recursos provenientes de asignaciones directas y de los Fondos, y; recursos provenientes exclusivamente de los Fondos.

En ese contexto, en relación con la Contribución sobre Contratos de Obra pública, en los términos del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, a juicio de esta Dirección, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Por regla general el sujeto activo y beneficiario de la Contribución sobre contratos de obra pública es la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, caso en el cual la norma no distingue el origen de los recursos, es decir que indistintamente de la fuente, los recursos por concepto de la contribución pertenecen en su totalidad a la Nación, Departamento o Municipio, según el caso.

Excepcionalmente, en presencia de un convenio interadministrativo, si bien el sujeto activo sigue siendo la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, el beneficiario no será necesariamente el mismo sujeto activo, sino que además de éste lo serán quienes participen del convenio interadministrativo (Nación y entidades territoriales) a prorrata de sus aportes dentro del convenio. Es decir que, a diferencia de la regla general, en este caso, sí se tiene en cuenta el origen de los recursos a efectos de la distribución de la Contribución.

En conclusión, cuando se contrate obra pública con recursos del SGR se pueden presentar las siguientes situaciones frente a la contribución sobre contratos de obra pública:

1. En presencia de un convenio interadministrativo:

•  Cuando la financiación provenga en su totalidad de asignaciones directas: En este caso, la distribución de los recursos por concepto de la contribución sobre contratos de obra pública  se hará  en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad, es decir que se aplicaría la regla general.

Por lo anterior, para el caso en consulta, de provenir los recursos en un 100% de asignaciones directas del departamento, así mismo el 100% de la contribución corresponderá al departamento.

• Cuando la financiación provenga de asignaciones directas y de recursos de los Fondos: en este caso la distribución de los recursos por concepto de la contribución sobre contratos de obra pública se hará en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad respecto del porcentaje financiado con asignaciones directas, y; respecto del porcentaje financiado con recursos del Fondo, los recursos por concepto de la contribución sobre contratos de obra pública corresponderán en su totalidad a la Nación, departamento o municipio entidad según el nivel al que pertenezca al entidad pública contratante. Lo anterior, en razón a que, como se señaló antes, los recursos de los Fondos no pertenecen ni a la Nación, ni a las entidades territoriales sino al sistema, y en tal virtud se aplicaría para estos recursos la regla general, mientras que para los recursos de las asignaciones directas, la excepción.

De tal manera, para el caso en consulta, y a guisa de ejemplo, si los recursos trasferidos por el departamento, provenientes del SGR, para la ejecución de las obras, están conformados en un 80% por asignaciones directas, y en un 20% por recursos de los Fondos, la distribución de los recursos por concepto de la contribución se distribuirán en igual porcentaje, esto es en un 80% para el departamento, y el 20% restante para el municipio, sea que este suscriba el contrato de obra pública directamente o a través de una de sus entidades descentralizadas.

• Cuando la financiación provenga en un 100% de recursos de los Fondos: En este caso, reiterando que éstos no pertenecen ni a la Nación, ni a las entidades territoriales sino al sistema, el 100% de la contribución corresponderá a la Nación, departamento o municipio, según el nivel al que pertenezca la entidad pública contratante, pues en este caso aplicaría la regla general, según la cual no se tiene en cuenta el origen de los recursos.

Así, para el caso en consulta, si los recursos que trasfiere el departamento provienen en un 100% de recursos de los Fondos, el 100% de la contribución corresponderá al municipio, sea que este suscriba el contrato de obra pública directamente o a través de una de sus entidades descentralizadas.

2. Si no existe convenio interadministrativo: 

• En este caso, indistintamente de que los recursos provengan de asignaciones directas o de recursos de los Fondos, el 100% de la contribución sobre contratos de obra pública corresponderá al departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

En consecuencia, a fin de determinar la procedencia o no del reintegro al que hace referencia en su escrito, así como los eventuales porcentajes sobre el mismo, deberá revisarse la composición de los recursos trasferidos por el departamento a los municipios o sus descentralizadas para la ejecución de contratos de obra pública, en orden a verificar si involucra únicamente asignaciones directas o si incluye recursos de los Fondos.
 
Cordialmente,

AMANDA PEÑA GONZÁLEZ
Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial (E)
Dirección General de Apoyo Fiscal