Concepto 296913 de 05-10-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 296913
05-10-2010

Asunto: Radicado 264237. Retroactivo Pensional.

Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre el pago de un retroactivo pensional, en los siguientes términos:

En primer lugar resulta necesario indicarle que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 205 de 2003, a esta Oficina le corresponde efectuar interpretaciones impersonales y abstractas de las normas en materia de seguridad social y laboral, lo que nos impide brindar asesorías a las empresas sobre situaciones particulares. Igualmente, el legislador dispuso de manera expresa que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias, atribuidas por competencia a los jueces de la República, tal como lo dispone el artículo 486 del CST:

"… los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores".

Port otro lado, el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 señala:

"La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes."

Es pertinente anotar que el derecho a obtener la pensión de vejez se adquiere cuando se completan los dos requisitos, esto es, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones que la respectiva norma exige. Luego, en el momento en que un trabajador completa los dos requisitos precitados, es legalmente viable dejar de cotizar para pensiones.
Al respecto, el artículo 13 del decreto 758 de 1990, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993, establece sobre el retroactivo pensional lo siguiente:

"Causación y disfrute de la pensión por vejez: La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada, reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior (edad y número de semanas cotizadas), pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo." (Resaltado fuera de texto)

Como se puede observar, además del cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, el retiro o desafiliación es imprescindible para que se genere el retroactivo pensional. Este retiro no puede ser tácito o supuesto, sino que debe figurar en la planilla o el medio de pago respectivo.

Entonces, si el trabajador, pese a haber reunido los requisitos precitados, continúa cotizando para pensiones, la pensión no se concederá desde la fecha en que se completaron los respectivos requisitos, sino a partir del día siguiente a la desafiliación o retiro del Sistema. Si el trabajador continúa como aportante activo cuando se decide la solicitud pensiona!, pierde el derecho al retroactivo pensional.

Finalmente, no tenemos acceso a las bases de datos que permiten cuantificar y clasificar las demandas laborales por temas específicos.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo