Concepto 310331 de 10-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 310331
10-10-2011

Asunto: Radicado 253822. Licencia por luto – Calamidad Domestica.

Señor Rodríguez:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta hasta que grado de consanguinidad se tiene derecho a la licencia por luto y cuantos días se conceden por calamidad domestica, en los siguientes términos:

La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y se establece la licencia por luto”, dispone en su Artículo 1° lo siguiente:

"Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral (subrayado fuera de texto)

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia".

De la citada norma se desprende que para el surgimiento del derecho a la licencia por luto, debe presentarse el fallecimiento de los siguientes familiares del trabajador:

1. Segundo grado de consanguinidad:

Según el Artículo 35 del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Artículo 37 señala que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan con el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo.

De manera que, si dentro del primero de consanguinidad pertenecen los padres y los hijos; y dentro del segundo grado de consanguinidad pertenecen los hermanos, abuelos y nietos, deberá entenderse que cuando la norma habla de "hasta segundo grado de consanguinidad" se está refiriendo a padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos:

1. Primero de afinidad:

Según el Artículo 37 del Código Civil, la afinidad es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, es decir, el parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge. Para determinar el grado de parentesco de afinidad, se califica el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, que será el mismo grado de afinidad de la persona referencia.

De manera que, si dentro del primer grado de consanguinidad hacen parte los padres y los hijos, deberá entenderse que el primero de afinidad se refiere a suegros y suegras.

3. Primero civil:

Según el Artículo 50 del Código Civil, el parentesco civil es el que resulta de la adopción.

De manera que, dentro de este parentesco sólo se encuentra el padre adoptante, la madre adoptante y el adoptivo.

En este orden de ideas, considera la Oficina que el trabajador tendrá derecho a la licencia por luto siempre que fallezca alguno de los familiares comprendidos dentro de los parentescos señalados en la Ley, de donde se desprende claramente que si fallece un familiar distinto a los allí indicados, el trabajador no tendría derecho a los 5 días hábiles concedidos por la Ley.

Ahora bien con respecto a su segundo interrogante sobre a cuantos días tiene derecho el trabajador por concepto de licencia por calamidad domestica, nos permitimos en señalar que para aquellos eventos en los que el trabajador deba enfrentar situaciones de fuerza mayor que impidan o dificulten su presencia en el sitio de trabajo, el legislador contempló la figura de la calamidad doméstica, dentro de las obligaciones especiales en cabeza del empleador.

En este sentido, el Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo regula la calamidad doméstica en el numeral 6, el cual dispone:

"ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL PATRONO

Son obligaciones especiales del patrono:

6) Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa: En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. [Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”]. La parte encerrada entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 930 de 2009 con la ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (subrayado fuera de texto)

Sin embargo, la Ley no definió lo que debe entenderse por "grave calamidad doméstica" ni cuántos días deben concederse en este evento, razón por la cual, considera la Oficina que cuando el Artículo 57 del citado Código se refiere a la grave calamidad doméstica, está haciendo alusión a aquellos eventos familiares o personales de fuerza mayor, que implique para el trabajador el ausentarse de su labores para atender tales eventualidades.

De manera que, los permisos por calamidad doméstica y el número de días, deberán ser determinados por el empleador en el Reglamento Interno de Trabajo, en los términos del Artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo numeral 6° establece:

"6° Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente en lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo, y grave calamidad doméstica". (subrayado fuera de texto).

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL V LLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo