Concepto 310338 de 10-10-2011

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  • Publicado: 10 octubre, 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 310338

10-10-2011

Asunto: Radicado 266439. Retiro parcial de cesantías para educación sobre consignación anticipada.

Respetada señora Mary,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si un trabajador que no cuenta con saldo de cesantías en el fondo puede acceder al pago directo solicitándolo al empleador o si es necesario un pago anticipado al fondo para hacer la solicitud posterior al fondo, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

En materia de pago de cesantías a los respectivos fondos la responsabilidad del empleador está determinada por lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que señala respecto del pago de cesantías lo siguiente:

"ARTICULO 99.
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (Subrayado fuera de texto).
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, e! empleador se los pagará directamente con los intereses legales por cada día de retardo….”

Se desprende de lo dispuesto en la norma  que existe la obligación a cargo del empleador de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, las cesantías liquidadas el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado

De conformidad con lo planteado, consideramos que el empleador tiene la posibilidad de consignar antes del 15 de febrero del año anterior a la causación de la cesantía, cualquier suma que liquide antes del 31 de diciembre de cada año conforme se va causando el derecho del trabajador, toda vez que la restricción legal opera en caso de exceder las fechas que impone la norma. De igual forma el empleador podrá efectuar liquidaciones periódicas de la cesantía y consignar su valor al fondo cuando lo estime conveniente, permitiendo al trabajador hacer retiros en proporción a la causación del auxilio durante el transcurso del año.

Ahora bien, los pagos del auxilio de cesantía son por regla general a la terminación del contrato de trabajo, salvo los casos contemplados en la ley como es solicitar el retiro parcial de cesantías para financiar estudios superiores o para financiación de vivienda. En el caso de retiro para educación el Artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:

"ARTÍCULO 166. Procedencia ordinaria de/retiro.
El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;

b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hilos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del salde del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva." (resaltado fuera de texto).

Resulta procedente destacar que si bien no existe norma que prohíba al empleador entregar directamente al trabajador el valor correspondiente al auxilio de cesantía para financiar estudios superiores, para él, su cónyuge o compañero(a) permanente y/o sus hijos, la normativa vigente a la fecha si establece que para dicha destinación solo sea el Fondo quien gire tales sumas al trabajador.

En este orden de ideas, el trámite o procedimiento para el pago parcial de las cesantías en esta modalidad se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía directamente por parte del empleador.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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