Concepto 313927 de 12-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 313927
12-10-2011

Asunto: Radicado 273497. Fallecimiento trabajador no afiliado.

Respetado señor Atuesta:

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual solicita se le indique qué debe hacer para reclamar la indemnización a una firma constructora, respecto de un trabajador que falleció como consecuencia de la actividad que realizaba, sin encontrarse afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales.

En primer lugar debemos indicar, que esta Oficina en cumplimiento al deber legal de tramitar, entre otros, derechos de petición de consulta tanto de usuarios externos como internos, realiza interpretaciones impersonales y abstractas de las normas laborales y de seguridad social, sin tener la competencia para dirimir controversias o declarar derechos. Ello para significar que las decisiones que toman los servidores públicos en cumplimiento de sus funciones, les competen exclusivamente a cada uno, previo análisis de la argumentación fáctica frente a la normatividad respectiva.

Con fundamento en lo anterior, habremos de rendir un concepto general y abstracto de las normas relacionadas con el tema de su consulta, pese a lo cual no es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto.

El Artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, establece que son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral corno trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, en los siguientes términos:

"ARTICULO 13. AFILIADOS. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales:

a. En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;
2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y

3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

PARAGRAFO. La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por parte de la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento."

Por tanto, si la persona a que hace alusión en su escrito se encontraba vinculada laboralmente como trabajador dependiente, el empleador tenía la obligación legal de afiliarla al Sistema de Seguridad Social Integral, esto es, a salud, pensión y riesgos profesionales, así como al pago de los parafiscales (Sena, ICE y Caja de Compensación).

El Decreto Ley 1295 de 1994, establece la obligatoriedad a la empresa de afiliar a sus trabajadores y pagar las cotizaciones periódicas al Sistema General de Riesgos Profesionales durante la vigencia de la relación laboral; no afiliar a sus trabajadores implica además de las sanciones legales, la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales a cargo del respectivo empleador.

En torno al tema, en sentencia del 2 de Noviembre de 1994, radicación 6810, M. P. Dr. Francisco Escobar Henríquez, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, señaló:

"Con el fallecimiento de un trabajador activo hay lugar a que se generen diversas especies de relaciones jurídicas que involucran al empleador. Entre ellas es pertinente destacar la que se da entre éste y aquellas personas que según la ley del trabajo, tienen vocación de recibir los derechos laborales adquiridos y pendientes del fallecido que el patrono tenía a su cargo, como por ejemplo: salarios, vacaciones u otras prestaciones sociales, salvo la cesantía cuyo monto exceda de una cifra equivalente a cincuenta veces el salario mínimo mensual más alto (CST, art. 258). Igualmente en algunos eventos estas mismas personas u otras pueden reclamar del empresario derechos específicos como prestaciones por la muerte, verbigracia pensiones de sobrevivientes, seguros de vida o auxilios funerarios, en tanto por cualquier motivo no han sido asumidos por entidades de seguridad social, Además, si el empleador tiene a su cargo por cualquier causa la jubilación, tratándose del fallecimiento de jubilados o con derecho a jubilación bien puede presentarse relaciones análogas a las expuestas a propósito de la sustitución jubilatoria que consagra la ley.
Pues bien, el Código Sustantivo del Trabajo en atención que la subsistencia familiar depende normalmente de la remuneración del operario o de la jubilación del pensionado, para evitar dilaciones y trámites engorrosos prevé el pago directo por el empleador a los beneficiarios de los derechos arriba definidos, vale decir que los reconoce como acreedores laborales directos.
Con arreglo a los artículos 212 y 294 del Código Sustantivo del Trabajo, los beneficiarios deben presentarse ente el empleador solicitando los posibles derechos y demostrando su condición según la tarifa probatoria establecida por las mismas normas. El patrono tiene la facultad legal de apreciar las pruebas que le sean aducidas y si las encuentra suficientes debe publicar un aviso por dos meses a lo menos, indicando quiénes se presentaron y en cuál condición, así como también convocando a todos ¡os que estimen ser beneficiarios a fin de que concurran a reclamar.
Treinta días después de la fecha del segundo aviso, si no hay controversias entre quienes se presentaron, el empresario podrá efectuar el reparto y pago de los derechos y cumplirá así la obligación, a menos que se trate de tina jubilación, pues en este caso sólo procederá, si es el caso, a distribuirla y a empezar su cancelación.
Si posteriormente a este trámite se presentaran nuevos beneficiarios, quedarán obligados a satisfacer las cuotas que les correspondan quienes recibieron el derecho pues el empleador está liberado. Y en tratándose de jubilación la presencia de nuevos beneficiarios acreditados y no controvertidos autorizará a la empresa para efectuar hacia el futuro tina nueva distribución del derecho, pero con referencia a las mesadas causadas y canceladas, sólo podrán cobrarse las respectivas cuotas a quienes las percibieron".

La norma establece que el empleador se libera del pago una vez verifique la documentación aportada por cada una de las personas que comparecieron a reclamar el pago de las prestaciones sociales del trabajador.

Con respecto a la responsabilidad de carácter civil, es de manifestar que en caso de la empresa privada se tiene el Artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se establece, que cuando exista culpa suficientemente probada del empleador en la ocurrencia del ATEP, esta se encuentra obligado a reconocer una indemnización ordinaria y total de perjuicios a favor del trabajador o a sus familiares, mediante proceso que se debe adelantar ante la justicia laboral ordinaria.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo