Concepto 327762 de 03-11-2010

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  • Publicado: 3 noviembre, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 327762

03-11-2010

Asunto: Radicado 273853 del 15 de Septiembre de 2010

Respetada señora Epelboim:

En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual consulta si es posible transformar en una Sociedad Anónima Simplificada a una Empresa de Servicios Temporales, esta Oficina se permite manifestar:

El marco normativo a tener en cuenta para dilucidar la situación presentada, resulta ser:

De la Ley 50 de 1990:

"Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”.

"Artículo 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior”.

"Artículo 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos”.

"Artículo 82. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aprobará las solicitudes de autorización de funcionamiento a las empresas de servicios temporales que cumplan con los requisitos exigidos en esta ley".

"Artículo 83. Para efectos de la autorización contemplada en el artículo anterior, a las solicitudes se deben acompañar los siguientes requisitos:

  1. Escritura pública de constitución y certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio.
  2. Acreditar un capital social pagado igual o superior a trescientas (300) veces el salario mínimo legal mensual vigente en el momento de la constitución.
  3. El reglamento interno de trabajo de que trata el artículo 85 de esta ley.
  4. Allegar los formatos de los contratos de trabajo que celebren con sus trabajadores y con los usuarios del servicio.
  5. Constituir una garantía con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en favor de los trabajadores de la respectiva empresa, en cuantía no inferior a quinientas (500f veces el salario mínimo mensual vigente, para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales de los trabajadores, en caso de iliquidez de la empresa. La póliza correspondiente debe depositarse en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual podrá hacerla efectiva por solicitud de los trabajadores beneficiarios de la garantía.

La cuantía de esta garantía debe actualizarse anualmente, tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal vigente.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá exigir una cuantía mayor cuando así lo amerite el número de trabajadores en misión vinculados a la empresa de servicios temporales.
Una vez cumplidos los anteriores requisitos, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizará el funcionamiento de la respectiva empresa de servicios temporales, mediante resolución motivada".

Del Decreto 4369 de 2006:

"Artículo 7°. Trámite de autorización. La solicitud de autorización de funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales deberá ser presentada por su representante legal, ante el funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del domicilio principal, acompañada de los siguientes documentos:

  1. Escritura pública de constitución y certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en los que conste que su único objeto social, es contratar la prestación del servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de la empresa usuaria. (Subrayas fuera del texto original).
  2. Balances suscritos por el Contador Público y/o el Revisor Fiscal, según sea el caso, y copia de los extractos bancarios correspondientes, a través de los cuales se acredite el capital social pagado, que debe ser igual o superior a trescientas veces el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la constitución.
  3. El reglamento de trabajo de que trata el artículo 85 de la Ley 50 de 1990.
  4. Formatos de los contratos de trabajo que celebrarán con los trabajadores en misión y de los contratos que se suscribirán con los usuarios del servicio.
  5. Póliza de garantía, conforme se establece en el artículo 17 del presente decreto.

El Ministerio de la Protección Social a través de la Dirección Territorial Respectiva, dispone de treinta (30) días calendario contados a partir del recibo de la solicitud, para expedir el acto administrativo mediante el cual autoriza o no su funcionamiento, decisión contra la que proceden los recursos de reposición y apelación.
El acto administrativo mediante el cual se autoriza el funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales deberá ser motivado y en él se indicará el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la ley y en el presente decreto.
En firme el acto administrativo, se procederá a informar de la novedad a la Dirección General de Promoción del Trabajo y a la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en los formatos establecidos para el efecto.
El Ministerio de la Protección Social se abstendrá de autorizar el funcionamiento de la Empresa de  Servicios Temporales, cuando no se cumpla con alguno de los requisitos señalados en el presente artículo; cuando alguno(s) de los socios, el representante legal o el administrador, haya pertenecido, en cualquiera de estas calidades a Empresas de Servicios Temporales sancionadas con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, en los últimos cinco (5) años. (Subrayas fuera del texto original).
Las Direcciones Territoriales del Ministerio de 1 a Protección Social mantendrán actualizada la información para consulta pública, acerca de las Empresas de Servicios Temporales autorizadas, sancionadas, canceladas, así como los nombres de sus socios, representantes legales y administradores".

De la Ley 1014 de 2006

"Artículo 22. Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004. tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.
Parágrafo. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio".

Del Decreto 4463 de 2006:

Artículo 1°. Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias: o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dichas sociedades, podrán constituirse por documento privado, el cual expresará:

  1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio o socios.
  2. El domicilio social.
  3. El término de duración o la indicación de que este es indefinido.
  4. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.
  5. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. El socio o socios responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.

Cuando los activos destinados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

  1. El número de cuotas, acciones o partes de interés de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la sociedad y la forma en que serán distribuidas si fuere el caso.
  2. La forma de administración dentro del tipo o especie de sociedad de que se trate, así como el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas.
  3. Declaración por parte del constituyente o constituyentes, según sea el caso, o de sus representantes o apoderados sobre el cumplimiento de al menos uno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, esto es, que cuenten con diez (10) o menos trabajadores, o con activos totales, excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo 1°. Para el caso de las sociedades unipersonales que se constituyan conforme a lo establecido en el presente decreto, se deberá expresar la denominación o razón social de la sociedad, según el tipo o especie societario que corresponda, seguida de la expresión -sociedad unipersonal", o de la sigla "U.", so pena de que el socio responda ilimitada y solidariamente.
Parágrafo 2°. Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituyan o modifiquen las sociedades, de que trata el presente decreto, cuando realizada una revisión formal, se observe que se ha omitido alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o constituyentes o sus representantes o apoderados”.

Del artículo 5° de la Ley 1258:

"Contenido del documento de constitución.
La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

  1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
  2. Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras sociedad por acciones simplificada"; o de las letras S.A.S.;
  3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución.
  4. El término de duración, sí este no fuere indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido.
  5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Sí nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.
  6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse.
  7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.

Parágrafo 1°. El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.
Parágrafo 2°. Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

Partiendo que la consulta formulada versa sobre la posibilidad de constituir y obtener la autorización de funcionamiento de que trata el artículo 82 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 7° del Decreto 4369 de 2006, habiéndose constituido la Empresa de Servicios Temporales como persona jurídica mediante escritura pública o mediante documento privado, resulta necesario aclarar las dos situaciones presentadas.

En primer lugar, teniendo en cuenta la libertad normativa adoptada en cuanto a especie y tipos de constitución societaria dispuestas en el Código de Comercio, en la Ley 1014 de 2006 reglamentada parcialmente por el Decreto 4463 del mismo año y recientemente en la Ley 1258 de 2008, bien podría el constituyente o los constituyentes, decidir constituir la sociedad mediante documento público o privado, pues la misma norma los está facultando.

En segundo lugar, si el objeto social de la sociedad a constituir, resulta ser diferente del único reglado por ei artículo 71 de la Ley 50 de 1990 o por el numeral 1° del artículo 7° del Decreto 4369 de 2006 y que corresponde al de "…contratar la prestación del servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de la empresa usuaria", o si la constitución de la sociedad se hace por escritura privada, como tal, la misma puede nacer a la vida jurídica y obtener la consecuente personería jurídica, pero no sería susceptible de poder acceder al permiso de funcionamiento requerido y otorgado por este Ministerio a través del funcionario competente de la Dirección Territorial respectiva, pues estaría incumpliendo con los requisitos que normatividad especial dispuso para el funcionamiento de una Empresa de Servicios Temporales.

Lo anteriormente dicho, podría considerarse obvio, pero resulta ser que de la respuesta dada por la Superintendencia de Sociedades, que consideró factible …"que una Empresa de Servicios Temporales sea constituida adoptando alguno de los tipos societarios establecidos en la ley, para lo cual. si el monto de sus activos o número de empleados se encuentran dentro del rango establecido tanto en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, como en el Decreto 4463 de ese mismo año, podrá hacerlo en las condiciones determinadas en éstos", podría inferirse que bien creada por documento privado o bien por documento público, tendría vocación de funcionamiento, lo cual no resultaría ser correcto, por cuanto el concepto esgrimido, hace referencia únicamente a la forma de creación de la sociedad, sin que ello implique per se, que necesariamente pueda llegar a obtener la autorización de funcionamiento requerida y expedida por este Ministerio, por cuanto al no cumplir los requisitos normativos taxativamente señalados, se daría aplicación a lo dispuesto por el antepenúltimo inciso del artículo 7° del Decreto 4369 de 2006 "El Ministerio de la Protección Social se abstendrá de autorizar el funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales, cuando no se cumpla con alguno de los requisitos señalados en el presente artículo…", luego el hecho de su creación y reconocimiento de personería jurídica, no obliga a que se deba otorgar el permiso de funcionamiento requerido, pues existirían vicios insalvables en su creación, que impedirían la expedición del mismo.

No obstante lo anterior, debe tener en cuenta que al tratarse el asunto de autos, de una discusión netamente de interpretación jurídica, será el operador judicial de turno quien la defina, de suerte que quien considere violentado algún derecho o no se encuentre conforme con la decisión adoptada, necesariamente deberá acudir ante el Juez natural, para que en ejercicio de su competencia legal, sea quien discierna la actual discusión y entones esta Oficina, acogerá aquello que se decida, de la forma que allí se disponga, pero mientras esa decisión se produce y la normatividad legal no varíe, esta Oficina mantendrá su posición, por considerarla ajustada a derecho.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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