Concepto 328478 de 03-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328478
03-11-2010

Asunto: Radicado 301648. Empresa de servicios temporales.

Señora Alba Lucía:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si se puede utilizar la figura de la sustitución patronal o la cesión de contratos de los trabajadores en misión para ser contratados directamente por la empresa usuaria, en los siguientes términos:

Para dar respuesta a su inquietud, se observa oportuno acudir inicialmente a lo dispuesto por el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la figura de la sustitución patronal.

Para que pueda hablarse de sustitución patronal, debe presentarse el cambio de empleador, la continuidad del trabajador en el servicio y la continuidad de la empresa, entendiendo por esta última el cambio de un empleador por otro y no del objeto social o actividad económica de la empresa.

Así lo señala el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la sustitución patronal en los siguientes términos:

"ARTICULO 67 DEFINICIÓN.

Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

Sobre la sustitución patronal ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en la sentencia con fecha de agosto 27 de 1973, lo siguiente:

"(…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o. de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

(…) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma".

Lo anteriormente indicado significa que para establecer si existe o no sustitución de patronos, deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa, esto es, que la compañía a la cual será trasladado el trabajador desarrolle las mismas actividades ejecutadas por la empresa donde actualmente labora.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en criterio de esta Oficina, la figura de la sustitución patronal no sería aplicable en la contratación de los trabajadores en misión directamente por la empresa usuaria, si se tiene presente que el objeto de la empresa de servicios temporales es exclusivamente la intermediación laboral a través del suministro de personal: objeto que usualmente difiere de los desarrollados por las empresas usuarias o beneficiaras del servicio.

Por lo anterior, si la empresa usuaria desea continuar con el trabajador en misión, deberá darse por terminado el contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador, y posteriormente darse lugar a su vinculación por la antigua empresa usuaria.

Ahora bien, respecto de la cesión de contrato, se observa necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define lo que se entiende por contrato de trabajo, así:

"ARTÍCULO 22. DEFINICIÓN

1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. (subrayado fuera de texto).

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración cualquiera que sea su forma, salario".

Así mismo, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala que para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales, dentro de los cuales, hace parte “la actividad personal del trabajador a otra persona jurídica".

En esta medida, debe señalarse que el contrato de trabajo no sólo es un acto jurídico bilateral, consensual y oneroso, sino que además es un contrato intuito personae, al celebrarse en especial consideración de la persona con quien se obliga.

Así las cosas y una vez precisada la prestación personalísima del servicio en un contrato de trabajo, puede señalarse que la "cesión" del contrato de trabajo es una figura no reconocida en la legislación laboral, por no ser posible ceder un acuerdo de voluntades celebrado "intuito persona" entre quien presta el servicio y quien lo recibe, no siendo posible que un convenio particular desconozca disposiciones normativas, en cuya observancia está interesado el orden público.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo