Concepto 328562 de 03-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328562
03-11-2010

Asunto: Radicado 306382 del 13 de Octubre de 2010.

Respetada señora Duarte:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que piensa contratar a un trabajador que devengará una suma fija y un porcentaje por concepto de comisiones y consulta si dichas comisiones son factor salarial y si a la finalización del contrato de trabajo, habría lugar a que se continuaran cancelando las comisiones causadas, esta Oficina se permite manifestar:

Por ser el contrato de trabajo eminentemente consensual, las partes pueden acordar las condiciones en las que se desarrollará el mismo, es decir, el tiempo de duración del contrato, las funciones a realizar durante su vigencia, la jornada ordinaria de trabajo y la correspondiente retribución por sus servicios o salario, sin que pueda celebrarse acuerdo alguno que menoscabe las garantías mínimas de que goza cualquier trabajador y que se encuentran contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

En cuanto a las comisiones, señala el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte: como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras: valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

Como se puede observar, debido a que las comisiones retribuyen el servicio prestado, son un elemento integrante del salario, de tal forma que, así la empresa utilice una sinonimia para retribuir el servicio, para el caso, una bonificación (que corresponde a una suma de dinero que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador), a futuro se podrán presentar inconvenientes, pues resulta fácil demostrar que esos pago que ha efectuado a título de bonificaciones, realmente corresponden a comisiones y entonces, habrá lugar a efectuar la reliquidación correspondiente, motivo por el cual, no nos queda más que recomendarle efectuar los cálculos y provisiones necesarias, para evitar futuros conflictos judiciales.

Refuerza lo dicho, lo dicho por la Sala de Casación Laboral en Sentencia 26079 del 5 de Octubre de 2005, M. P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, donde consideró:

"Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y. por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos.

En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado. interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter – partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones: hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1° y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso:

" (…) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz "." (Rad. 21941 – 26 abril de 2004).

"Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

De allí que no podía, sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley."(Rad. 22069 — 27 septiembre 2004).

En cuanto al pago de comisiones a la terminación del contrato de trabajo, debe tenerse en cuenta lo dicho por la misma Corporación, en sentencia de junio 16 de 1986, así:

„… pero lo cierto es que si se ha presentado un servicio y este ha permitido que se alcance el resultado, este debe necesariamente ser remunerado, aunque la concreción de la venta misma y el recaudo, operen con posterioridad al momento en que ha concluido la relación laboral de quien ha prestado el servicio, pues ello no quiere decir que su trabajo no se haya prestado o que no haya permitido la obtención del fin-condición que se ha señalado en el contrato como generante de la remuneración, sino que su efecto se ha producido posteriormente como consecuencia de tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos .sino que operan en circunstancias muy diferentes, diferidas en el tiempo, que no por ello, hacen inexistente el servicio ni la eficacia del mismo. Es decir la venta y el recaudo han sido posibles gracias a la prestación del servicio del trabajador que se ha retirado anteriormente. Luego debe aceptarse que tal servicio fue factor determinante de una y otra y por tanto, además de la realidad de la prestación del servicio, se ha dado como consecuencia del mismo, la obtención del fin perseguido y por ello se consolida el derecho a la retribución por su relación de causa a efecto con e/ servicio prestado y por su eficacia al haber permitido la consolidación del resultado-condición pactado dentro del contrato de trabajo„.".

El pago de las comisiones, además de que deberá quedar perfectamente plasmado en el texto del contrato de trabajo para que las partes a futuro, recuerden los compromisos acordados y ello sirva de prueba para demostrar esas condiciones ante un tercero, tal cual lo refiere la norma, habría lugar a que el trabajador perciba lo allí plasmado, por la prestación de sus servicios.

En cuanto a las comisiones pendientes de pago al momento de la ruptura de la relación laboral, tal cual lo señala el aparte jurisprudencial trascrito, las causadas son del trabajador y en ese orden de ideas, le deberán ser pagadas.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo