Concepto 328570 de 03-11-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328570
03-11-2010

Asunto: Radicado 308656 del 14 de Octubre de 2010.

Respetado señor Ramos:

En atención a la comunicación del asunto, donde solicita revisar la situación de los trabajadores por prestación de servicios en salud, aduciendo que no tendrán jubilación por esa vía, esta Oficina se permite manifestar:

El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo:
2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
3. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

En cuanto al contrato de prestación de servicios, guarda los mismos elementos de cualquier contrato, y se rige por la normatividad civil o por la normatividad administrativa, dependiendo de la naturaleza jurídica de las s partes. Entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, en primer lugar encontramos que su desarrollo, se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación, es decir, el elemento dispuesto en el literal b) del artículo 23 trascrito, toda vez que el contratista por prestación de servicios, es autónomo e independiente en el desarrollo de su trabajo, sin que ello implique que no deba reportar al contratante, de la forma y en los términos contractualmente dispuestos.

Como se puede apreciar, el contrato de prestación de servicios no se rige por la normatividad laboral, motivo por el cual, para este tipo de contratación, no existen prestaciones sociales, pues aquellas aplican únicamente para personas vinculadas mediante un contrato de trabajo.

En cuanto a la imposibilidad de lograr jubilarse, debe tener en cuenta que la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, resulta obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional con capacidad de pago, de tal suerte que cuando se suscribe un contrato de prestación de servicios, el contratista se encuentra obligado a afiliarse y realizar los aportes correspondientes y el contratante, a verificar que dichos pagos se efectúen, como requisito sine qua non para realizar el pago pactado y de ésta forma, cotizar la densidad de tiempo necesario, para acceder a la pensión de vejez.

Por último es de aclarar, que en virtud del aparte final del numeral 1° del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio “…no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos
individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores", razón por la cual, ante las diferencias que puedan surgir en el desarrollo de la relación contractual, bien podrían las partes acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y la postulación de las posibles fórmulas de acuerdo que este funcionario está en capacidad de sugerir. Sin embargo, en caso de persistir las diferencias, la parte que considere vulnerado algún derecho laboral, deberá acudir ante el Señor Juez del Trabajo quien dará una solución definitiva a las diferencias presentadas, por ser éste el único funcionario competente para declarar derechos mediante sentencia, previo trámite del proceso ordinario correspondiente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo