Concepto 332880 de 27-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 332880
27-10-2011

Asunto: Radicado 309173. Compensatorio.

Señora Yessenia:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si al terminar la licencia por luto, el empleador debe conceder el día compensatorio por el día domingo como si lo hubiese trabajado, en los siguientes términos:

Para dar respuesta a su interrogante, se observa oportuno inicialmente señalar que el Artículo 175 del Código Sustantivo del Trabajo consagró de manera taxativa los eventos en los cuales el trabajo durante los días de descanso obligatorio es permitido de manera excepcional, señalando además la obligación a cargo del empleador de retribuirlo o de dar al trabajador un descanso compensatorio remunerado.

En este sentido, el Artículo 175 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

"ARTICULO 175. EXCEPCIONES.

1. El trabajo durante los días de descanso obligatorio solamente se permite retribuyéndolo o dando un descanso compensatorio remunerado:

a). En aquellas labores que no sean susceptibles de interrupción por naturaleza o por motivo de carácter técnico;

b). En las labores destinadas a satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios públicos, el expendio y la preparación de drogas y alimentos;

c). En las labores del servicio doméstico y de choferes particulares, y

d). En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales del artículo 20 <161> literal c) de esta Ley en el cual el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado.

2. El gobierno nacional especificará las labores a que se refieren los ordinales a) y b) del ordinal 1. de este artículo".

De conformidad con la norma precitada, se tiene que no existe ninguna norma que autorice el trabajo dominical obligatorio, pues el legislador lo permitió únicamente y de manera excepcional en los casos antes señalados, con la condición de que el empleador retribuya al trabajador el servicio prestado en este día, ya sea con la remuneración en dinero o con días de descanso compensatorios.

Lo anteriormente indicado permite ilustrar además, que si el trabajador labora un domingo, no por ello deberá entenderse como un día hábil, pues por regla general, se ha considerado como el día de descanso obligatorio, y por ende, no es un día hábil.

Teniendo clara la anterior premisa, acudimos a lo dispuesto por la Ley 1280 de 2009 ‘Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto", en cuyo Artículo 1° establece lo siguiente:

"Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral, La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. (subrayado fuera de texto)

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia".

En consecuencia, se infiere de lo señalado que si la licencia por luto inició el día 7 de octubre, deberán contabilizarse 5 días hábiles, excluyendo el día domingo.

Finalmente, en cuanto al día compensatorio, deberá observarse lo siguiente:

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho "a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho "a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo".

De acuerdo con las disposiciones normativas precitadas, interpretamos que el día compensatorio por el día domingo, tiene lugar siempre que el trabajador lo haya laborado, razón por la cual, si el trabajador no lo labora, no se generarían el pago del recargo dominical ni el descanso compensatorio, pero sí la remuneración del descanso dominical, en los términos del Artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,     

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo