Concepto 357196 de 04-12-2008

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  • Publicado: 4 diciembre, 2008

Ministerio de la Protección Social
Concepto 357196
04-12-2008

Señora
Jenny Carolina Junca
jenny.junca@tecnipalma.com

Asunto: Radicación 343095 – Incapacidad superior a 180 días por enfermedad de origen común

Respetada señora:
En atención a su comunicación radicada internamente bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de incapacidad de origen común después de los 180 días, nos permitimos indicarle:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las entidades promotoras de salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el auxilio monetario por enfermedad no profesional, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el término de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad de asumir el pago de las mismas, salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la entidad administradora de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el tramite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Es decir que en el único evento en que las administradoras de pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales.

De otra parte en relación con el pago de aportes a la seguridad social durante los períodos de incapacidad debe observarse, que aun cuando esta sea superior a 180 días, y en el entendido que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, subsiste para el empleador la obligación legal de continuar efectuando los respectivos aportes al Sistema General Seguridad (salud y pensiones) respecto del trabajador que se encuentre en incapacidad, tal como lo prevé el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999:

“ART. 40.—Ingreso base de cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habré lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso”.

En relación con la terminación del contrato de trabajo en caso de incapacidad superior a 180 días debe observarse:
El numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.

Asimismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prevé:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo”. (subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Esta disposición fue revisada por la Corte en Sentencia C-531/00, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:

“(…)
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la Oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (L. 50/90), como bien se indica en el texto del inciso 2º del artículo 26 en estudio.
(…)”.

Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las persona con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la jurisprudencia constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y efectuar el pago de la indemnización vista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendrá derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de ley que se derivan del vínculo laboral hasta que este termine, las cuales se deberán liquidar sobre el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vinculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad.

Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández

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