Concepto 388 de 09-06-2015

  • Comparte este artículo:
¿Ha sido útil este artículo? No fue útilFue útil
Cargando…
  • Publicado: 9 junio, 2015

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 388

09-06-2015

Ref. Su solicitud de concepto(1)

A través del radicado de la referencia, se presenta la situación de una empresa que desarrolla las actividades de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos hasta el sitio de disposición final, en virtud de un contrato que tiene con una ESP. A continuación, se cita el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, sin establecer una relación entre la situación antes expuesta y dicho numeral, y a partir de allí se consulta (i) sí la empresa SAS que presta sus servicios a una ESP está excluida como ésta del IVA, (ii) en caso de no estar excluida cuál sería el alcance del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para dicha empresa, y (iii) que debería hacer la empresa consultante que es una SAS, para convertirse en una ESP.

Antes de cualquier pronunciamiento sobre su consulta, es preciso advertir que el presente concepto se formula con un alcance consultivo, toda vez que los pronunciamientos realizados por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).

Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en relación con su inquietud, de la siguiente forma:

En primer lugar, es importante aclarar que esta Superintendencia no tiene competencias para pronunciarse en torno a presuntas exenciones de IVA de sus vigiladas o de sus sub contratistas, pues esta es una competencia que reposa de manera exclusiva, en la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN.

Es por esta razón, que esta entidad no podrá entrar a resolver su inquietud acerca de la exención del IVA para su empresa, ni tampoco podría hacerlo en el caso de que la misma estuviese constituida como una ESP. En esa medida, lo invitamos a que consulte a la DIAN sobre este tema, de manera más clara y estableciendo los supuestos de hecho que en su consideración, hacen a su empresa objeto del citado beneficio tributario.

De otra parte, en cuanto a la aplicación del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 a su empresa, debemos señalar que dicho artículo aplica respecto de los llamados productores marginales, los cuales se encuentran definidos en el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

“Productor Marginal, Independiente o para Uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De la definición citada, se colige que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como “auto-abastecimiento”, es decir, que el productor marginal debe producir para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

En el caso por usted citado, la empresa que desarrolla las actividades de barrido, recolección y transporte de residuos, no lo hace ni para autoabastecerse ni como subproducto de una actividad principal, sino que lo hace en desarrollo de un objeto social propio de las empresas de servicios públicos y por virtud de un contrato celebrado con un prestador de dichos servicios, de lo que se deduce que la previsión normativa que usted cita, no le es aplicable a su empresa.

En el caso de su empresa, consideramos respetuosamente que la misma debería constituirse como ESP, en la medida en que su objeto es el propio de dichas empresas, aun cuando dicho objeto se desarrolle para honrar obligaciones con verdaderos prestadores.

Para realizar dicha transformación, bastará agregar a través de una reforma estatutaria la sigla ESP al nombre de la empresa, de modo que para los terceros sea claro que su empresa no sólo desarrolla actividades propias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sino que efecto es un verdadero prestador.

En todo caso, queremos informarle que independientemente de la naturaleza jurídica que adopte un prestador, así como del hecho de que se agregue o no la sigla ESP, si una persona jurídica desarrolla actividades consideradas como servicios públicos domiciliarios, la misma será considerada como prestador, y podrá ser conminada por esta Superintendencia a cumplir sus obligaciones, entre las que se cuentan el registrarse en el RUPS de la Superservicios, reportar información al SUI, y por supuesto, cumplir con las leyes y actos administrativos que le sean aplicables, con independencia de que sus actos se desarrollen a nombre propio o de terceros. Todo lo anterior, so pena de las sanciones que correspondan.

Lo dicho, en el entendido de que lo que define la naturaleza de prestador de servicios públicos domiciliarios, no es la naturaleza jurídica de la persona jurídica, sino el hecho de que efectivamente desarrolle o no los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994. Es así, que así como no puede constituirse una ESP que no preste servicios, para acceder a los beneficios que tienen dichas empresas, tampoco es posible que se constituya otro tipo de personas jurídicas que presten servicios públicos domiciliarios, y que bajo denominaciones distintas, intenten evadir las leyes y regulaciones especiales que les rigen.

En esa medida, y en un caso como el que usted señala, la transformación de una SAS en ESPE se debe dar por el hecho de que dicha SAS desarrolla actividades propias de los prestadores de servicios públicos, y no para aprovecharse de las exenciones que se aplican a dichos prestadores.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos

Notas al Final:

1. Radicado 20158300056622

Tema: EXENCIÓN DE IVA A PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS. No le corresponde a esta Superintendencia pronunciarse respecto de dicho asunto, que es de competencia de las autoridades tributarias. NATURALEZA DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS. Lo que define la existencia de un prestador de servicios públicos domiciliarios, no es la naturaleza jurídica de la persona jurídica, sino el hecho de que preste o no dichos servicios.

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

Realizar inadecuadamente el reporte de información exógena o no presentarlo,
puede ocasionar cuantiosas sanciones hasta de 15.000 UVT ($534.105.000 por el año gravable 2020)

Nuestra SUSCRIPCIÓN ACTUALÍCESE trae el mejor contenido para actualizarte en la presentación de la información exógena



$150.000

$350.000

$999.000




¿Ha sido útil este artículo? No fue útilFue útil
Cargando…