Concepto 44634 de 06-05-2008

DIAN
CONCEPTO 44634
06-05-2008

Tema: Renta
Descriptor: Beneficios tributarios en la comunidad andina. Convenio internacional sobre doble tributación. Exención de impuestos por tratados intercionales.

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DOCTORA
MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ
CALLE 95 N° 11 A-84 OFICINA 201
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA: CONSULTA RADICADO N° 13254 DE 07/02/2008.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS
DESCRIPTORES: BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN LA COMUNIDAD ANDINA
CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE DOBLE TRIBUTACIÓN
EXENCIÓN DE IMPUESTOS POR TRATADOS INTERNACIONALES
FUENTES FORMALES:   CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 9°, 150-6 Y 227
TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, ARTÍCULOS 2° Y 3° DECISIÓN 578 CAN, ARTÍCULOS 1°, 3° Y 11

Problema jurídico
¿Cuál es el procedimiento para materializar el contenido de la preceptiva consagrada en el artículo 11 de la Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, según la cual, los dividendos y participaciones distribuidos por la sociedad receptora no pueden ser gravados por el País Miembro en el que se encuentre domiciliada la sociedad receptora?

Tesis jurídica
Cuando una sociedad con domicilio en Colombia, perceptora de dividendos y participaciones de una empresa domiciliada en otro país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, a su vez distribuya dividendos o participaciones a favor de personas naturales residentes o de personas jurídicas domiciliadas en el país o en alguno de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, al valor resultante del procedimiento establecido en el artículo 49 del Estatuto Tributario, adicionará el monto de los dividendos y participaciones recibidos por la sociedad que proporcionalmente les correspondan a las personas domiciliadas en alguno de los países miembros de la CAN.

Interpretación jurídica
La Decisión 578 del 4 de mayo de 2004 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones es el nuevo régimen supranacional para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal entre los países miembros de la CAN, en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio.

La finalidad de los procesos de integración desde el punto de vista económico, es el crecimiento de los niveles de intercambio comercial entre los Estados miembros hasta llegar prácticamente a su interdependencia, por lo que las soberanías nacionales involucradas deben realizar una serie de actuaciones de acoplamiento de sus estructuras con el mínimo costo social posible.

Se trata de un régimen transitorio de duración variable que permanecerá mientras dura la integración propiamente dicha, en el cual se hace prácticamente indispensable la transferencia de una parte de las soberanías nacionales a unas instituciones comunes que adquieren, con ello, un carácter supranacional.

La naturaleza supranacional del orden jurídico andino se expresa a través de dos características que la doctrina ha denominado “Aplicación directa” y “Preeminencia”.
La aplicación directa, tiene su fundamento legal en los artículos 2° y 3° del “Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena” firmado en Cartagena el 28 de mayo de 1979 (L. 17/80, D.O. 45459) y en el “Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los 28 días del mes de mayo de 1996, así:

“ART. 2°—Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

ART. 3°—Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretarla General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro”.

Dichos principios comunitarios, han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, razón por la cual este despacho se remite a lo expuesto en la sentencia del Proceso 3-AI-96, reiterada en el proceso 2-AI-97.

Así mismo, la honorable Corte Constitucional ha sostenido, con fundamento en los artículos 9°, 150-16 y 227 superiores, que la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) —dentro del efecto conocido como preemption— a la norma nacional (Sents. C-809/2007, C-256/98 y C-137/96).

Dentro de ese proceso de integración, está involucrado el elemento tributario, respecto del cual, los Estados de cada uno de los países miembros deciden adoptar, de común acuerdo, un régimen que permita eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los países miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario y establecer un esquema y reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias con el fin de fomentar los intercambios entre ellos, atraer la inversión extranjera y prevenir la evasión fiscal.

Como se anotó, el mencionado régimen está plasmado actualmente en la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, la cual se fundamenta en los artículos 3°, 22 literales a) y b), 30 literal c), 51 y 54 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 40 de la Comisión y el artículo 19 de la Decisión 292 también de la Comisión.

Respecto al ámbito de aplicación, la Decisión señala expresamente en su artículo 1°, que es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En materia de jurisdicción tributaria, según el artículo 3° de la Decisión, prevalece el principio de la fuente productora, lo que conduce a que los demás países miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.

En lo concerniente al objeto de la consulta, el artículo 11 establece:
“ART. 11.—Dividendos y participaciones
Los dividendos y participaciones solo serán gravables por el País Miembro donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye.

El País Miembro en donde está domiciliada la empresa o persona receptora o beneficiaria de los dividendos o participaciones, no podrá gravarlos en cabeza de la sociedad receptora o inversionista, ni tampoco en cabeza de quienes a su vez sean accionistas o socios de la empresa receptora o inversionista”.

El citado artículo 11, recoge el precepto consagrado en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y amplía su alcance, con el fin de evitar que el beneficio otorgado bajo la norma comunitaria se torne nugatorio en el momento de la distribución local a accionistas o socios de dividendos o participaciones. En efecto, el artículo 11 del Anexo I de la Decisión 40 (D. 1551/78) establecía que “Los dividendos y participaciones solo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuya estuviere domiciliada”.

En contraste el inciso segundo del artículo 11 de la Decisión 578 prohíbe al país miembro del domicilio gravar los dividendos o participaciones andinos, no solo cuando estos sean recibidos por la sociedad receptora o inversionista sino también cuando la parte correspondiente sea a su vez distribuida a los accionistas o socios de esta última.

Ahora bien, en el ámbito nacional, los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario, establecen el procedimiento para determinar el valor máximo susceptible de ser distribuido como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, por concepto de dividendos y participaciones.

En este orden de ideas, en el contexto del convenio y teniendo en cuenta la necesidad de armonizar la normatividad relativa a este tipo de rentas, que respecto de las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros, son exoneradas por virtud de la expresa norma supranacional, procede dar aplicación al método de exención completa o integral, reconocido por la doctrina internacional, en el que el Estado del domicilio se abstiene de gravar las rentas obtenidas en el país de la fuente.

En consecuencia, cuando una sociedad con domicilio en Colombia, perceptora de dividendos y participaciones de una empresa domiciliada en otro país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, a su vez distribuya dividendos o participaciones a favor de personas naturales residentes o de personas jurídicas domiciliadas en el país o en alguno de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, al valor resultante del procedimiento establecido en el artículo 49 del Estatuto Tributario, adicionará el monto de los dividendos y participaciones recibidos por la sociedad que proporcionalmente les correspondan a las personas domiciliadas en alguno de los países miembros de la CAN.

A contrario sensu, los dividendos y participaciones distribuidos por una sociedad domiciliada en Colombia, a favor de personas naturales no residentes o de personas jurídicas no domiciliadas en el país o en alguno de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, se rigen por el procedimiento consagrado en el artículo 49 del Estatuto Tributario.

No sobra recordar que la interpretación y aplicación de lo dispuesto en esta Decisión tal y como lo consagra de manera expresa el artículo 20 de la misma, se hará siempre de tal manera que se tenga en cuenta que su propósito fundamental es el de evitar doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario, y que no serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los países miembros.

La jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria,
Isabel Cristina Garcés Sánchez