Concepto 467 de 20-08-2013

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  • Publicado: 20 agosto, 2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 467

20-08-2013

Asunto. Su solicitud de concepto.(1).

Cordial saludo:

Se solicita concepto jurídico con respecto a la siguiente inquietud: …para que fue creada la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que cada vez por algún descuido humano, los usuarios que no pagamos a tiempo la factura, la empresa manda a una persona a que nos quite el derecho a utilizar estos servicios que son parte de las necesidades primarias de un ser humano, atropellando nuestros derechos…

Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:

En cuanto hace referencia a las funciones otorgadas constitucional y legalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos, es preciso señalar que el artículo 370 constitucional dispone, que “…corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”, mientras que el artículo 367 determina que: La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mientras que en el artículo 79 de la citada ley, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, determinó de manera específica las funciones a cargo de esta entidad, las cuales posteriormente se consagraron en el artículo 5° del Decreto 990 de 2002(6).

De conformidad con lo señalado, se observa con claridad que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fue creada con el propósito de desarrollar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de estos servicios, las cuales fueron otorgadas por mandato constitucional al Presidente de la República, y que se traducen en términos generales, en la ejecución de las actividades tendientes a vigilar y controlar el cumplimiento de la normatividad vigente en esta materia por parte de los prestadores, así como el cumplimiento de los contratos de condiciones uniformes, y en la imposición de sanciones a los prestadores, por incurrir en los incumplimientos señalados en la ley de servicios públicos.

Ahora bien, con relación al tema de la suspensión y/o corte de un servicio público, es importante traer a colación el contenido de los artículos 130 y 140 de la citada ley, los cuales establecen con respecto a la suspensión del servicio, lo siguiente:

“Artículo 130 (…) PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio

“Artículo 140. (Modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001) Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos períodos de facturación en el evento en que este sea bimestral y de tres períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento”. (Negrillas fuera del texto).

A su vez, el artículo 132 determina el régimen legal del contrato, indicando que este debe sujetarse a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, por las estipulaciones especiales y generales señaladas previamente por el prestador en el contrato de condiciones uniformes, y por los Códigos de Comercio y Civil.

Este orden jerárquico establecido por el Estatuto Básico de los Servicios públicos, se fundamenta en que el contrato de servicios públicos no es un contrato cualquiera, ya que por la naturaleza misma de su objeto, cuenta con la especial intervención del Estado para evitar el abuso de la posición dominante del prestador, en razón a que este a su vez, se encuentra facultado para señalar las condiciones uniformes que lo regirán. Por ello, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la relación jurídica entre empresa usuario es una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluyan normas de derecho privado en aspectos no regulados en la ley(7).

De conformidad con lo señalado, es claro que la empresa prestadora del servicio, es quien fija bajo las previsiones legales y regulatorias establecidas, el término para que opere la suspension del servicio, por el no pago de las facturas correspondientes al servicio suministrado, término que en todo caso, no puede ser superior al señalado por las normas mencionadas.

En este punto es importante hacer claridad, con respecto a la diferencia entre la suspensión y el corte del servicio, por lo cual es necesario ratificar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2009-445, en el cual se indicó:

“El artículo 140 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos pueden suspender el servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos o por falta de pago por el término que la empresa señale en el contrato, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación cuando ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando la facturación sea mensual. En este caso, se trata de una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas. (…)

Por otra parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.

Es así, que cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, puede la empresa dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableció un plazo de suspensión después del cual el corte deviene obligatorio. (…)

Ahora bien, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de estas medidas a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.

Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva, con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa; una vez oído el usuario, la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado al usuario a efectos de que este pueda interponer los recursos procedentes. Una vez resuelto y notificada la decisión sobre los recursos, puede la empresa proceder a cortar el servicio de manera definitiva y a terminar el respectivo contrato uniforme. (Subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, la falta de pago de un servicio consumido por parte del usuario, genera en primera instancia la suspensión del servicio, mientras que la reiteración de dicha conducta omisiva, ocasiona el corte o desconexión definitiva del servicio, la cual solamente puede operar previo cumplimiento del debido proceso.

Teniendo en cuenta la naturaleza de esta última medida, no cabe duda que para que la empresa pueda aplicarla, es necesario el agotamiento de un procedimiento administrativo previo, en el cual se le debe otorgar al usuario el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, lo cual no ocurre cuando se presenta la suspensión temporal del servicio, ya que en este caso, tanto la norma como el contrato, conceden a la empresa la posibilidad de efectuar la suspensión de forma inmediata.

Ahora bien, en cuanto se refiere al cobro de los costos que genera la reconexión de un servicio, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, quienes presten servicios públicos domiciliarios pueden cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, cuyo propósito es el de recuperar los costos en que incurran, mientras que el artículo 142 ibídem dispone, que para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe asumir los costos de reinstalación o reconexión en los que incurra la empresa prestadora.

Sobre este aspecto puntual, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, ha expedido varias resoluciones regulatorias, entre ellas, la Resolución CREG-067 de 1995, en la cual señala que el distribuidor o comercializador puede cobrar un cargo por cada reactivación del servicio, previa conformidad con la autoridad reguladora.

En este sentido y de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 88 de la ley 142 citada, la Comisión Reguladora puede establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas, para las actividades relacionadas con la Suspensión, Corte, Reconexión y Reinstalación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios Regulados.

En síntesis, la normatividad vigente en materia de servicios públicos permite que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, puedan proceder a la suspensión o al corte del servicio público domiciliario, cuando quiera que se presente mora del usuario frente a la cancelación de sus obligaciones, por lo que de acuerdo con lo señalado en el artículo 140, la suspensión del servicio por parte de las empresas prestadoras procede por incumplimiento del contrato en los eventos señalados en el contrato de condiciones uniformes y en todo caso por falta de pago en las condiciones que señale la empresa, mientras que el cobro del cargo por concepto de reconexión o restablecimiento del servicio, también está contemplado en la ley.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó:  María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos.
Notas al final:
1.  Radicado 20135290358252
Tema: SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO.
2.  Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
7. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C- 263 de 1996 y T-540 de 1992

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