Concepto 526 de 23-08-2012

DIAN
Concepto 526
23-08-2012

Tema Retención en la fuente.
Descriptores Reintegro de retenciones en exceso o indebidas – impuesto de timbre.
Fuentes formales Estatuto Tributario, art. 580; Decreto 1000 de 1997.

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Ref: Radicado 186 del 21/06/2012.

Cordial saludo Dra. Cecilia:

De conformidad con el articulo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La consulta es la siguiente:

Teniendo en cuenta la Sentencia de resolución de conflicto de competencias administrativas del 21 de marzo de 2012 emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante la cual, se descarta la aplicación analógica del procedimiento previsto en el artículo 6° del Decreto 1189 de 1988, para la devolución de la retención por impuesto de timbre indebidamente practicada, exponiendo que la norma de competencia aplicable está contenida en el artículo 850 del Estatuto Tributario, se solicita que la Dirección de Gestión Jurídica le señale la Manera de dar cumplimiento a lo ordenado en esta providencia en atención a que no se dan los requisitos para ser tramitada como una devolución por pago en exceso o de lo no debido.

Al respecto le informamos lo siguiente:

En primer lugar, las providencias expedidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), hoy artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" , que resuelven conflictos de competencias referentes al ejercicio de funciones administrativas suscitados entre entidades o autoridades públicas del orden nacional, solamente producen efectos para ese asunto en específico, para la "causa petendi". Por lo tanto, al no producir fuerza vinculante de cosa juzgada "erga omnes", como si lo hace la sentencia que decide la acción de nulidad (artículo 189 del O.E.A.), no obliga su pronunciamiento sino solamente para el caso controvertido.

Por lo anterior, los fallos antes aludidos no son fuente de argumentación jurídica para emitir doctrina de carácter general, como lo es la que emite este Despacho, según la órbita de su competencia establecida en el ya mencionado artículo 20 del Decreto 4048 de 2008.

Así las cosas, los funcionarios de la DIAN estarán sujetos a cumplir las declaraciones de competencia señaladas de cada una de las providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil que resuelven los conflictos de competencias para cada uno de los asuntos particulares y concretos en que se suscito el conflicto.

Ahora bien, la doctrina vigente emitida por la DIAN sobre el tema del reintegro de retenciones en exceso o indebidamente practicadas sobre el impuesto de timbre, señala que debe aplicarse el artículo 6° del Decreto 1189 de 1988, es decir, el valor superior retenido al que ha debido efectuarse, lo devolverá el agente retenedor, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar (Oficios Nos. 029868 de 2007, 018806 de 2009 y 037100 del 8 de junio de 2012).

No obstante la doctrina de este Despacho, en vista de que para los casos en particular que ha decidido el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en cuanto a conflictos de competencia para el reintegro de retenciones en exceso o indebidamente practicadas sobre el impuesto de timbre, no se puede aplicar el procedimiento establecido en el Decreto 1189 de 1988, por ser la DIAN quien debe devolver y no el agente retenedor, se deberá tener en cuenta el artículo 850 del Estatuto Tributario que establece la devolución de saldos a favor por pagos en exceso o de lo no debido, para lo cual se debe efectuar el trámite consagrado en el Decreto 1000 de 1997, actualmente vigente como regulación del procedimiento aplicable en devoluciones y compensaciones de impuestos nacionales.

Aunado a lo anterior, para efectos de que la DIAN realice la devolución, el contribuyente a quien se le practicó la retención en exceso o indebidamente por concepto del impuesto de timbre, deberá anexar a la solicitud de devolución, los certificados que le fueron expedidos por cada causación y pago del gravamen, de conformidad con el artículo 539-2 del Estatuto Tributario.

Así mismo, durante el trámite de la devolución, la Administración Tributaria podrá realizar las verificaciones sobre los montos retenidos del impuesto de timbre objeto de solicitud de reintegro, utilizando para ello la información exógena de conformidad con lo establecido en las resoluciones que para el efecto emite anualmente el Director General de la Entidad (por ejemplo la Resolución No. 11429 del 2011, artículo 4° inciso primero y parágrafo 12), y ordenando cruces de verificación con los agentes de retención, teniendo en cuenta las facultades de fiscalización dispuestas en el artículo 684 del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y
"Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

MARIA HELENA CAVIEDES CAMARGO
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina