Concepto 554 de 14-07-2014

Actualizado: 14 julio, 2014 (hace 10 años)

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 554
14-07-2014

Ref. Solicitud de concepto (1)

Se basa la consulta objeto de estudio en obtener información sobre el siguiente interrogante:

“…me gustaría saber, si existe alguna sanción para una empresa de servicio público que sin motivo alguno deja al usuario sin posibilidad alguna de este.

Pues en menos de 4 meses nos han dejaron(Sic) sin este servicio y hoy nuevamente lo corta, se llama e informa que hasta mañana después de la 1:00 p.m está programada la reinstalación. Lo más grave es que allí viven menores de edad y adultos mayores.”

Antes de emitir un pronunciamiento a su consulta, es preciso advertir que la respuesta se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo(2) 1437, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, se resolverá la consulta, advirtiendo inicialmente que en el contenido de la petición se no hace ninguna claridad sobre el tipo de servicio afectado, ni las posibles causas del “corte del servicio”, pero teniendo en cuenta que su inconformidad parte de una situación por la no prestación continua del servicio público domiciliario, abordaremos de manera general la respuesta, señalando en primer lugar, lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, sobre falla en el prestación de servicios públicos domiciliarios, el cual dispone:

“Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. (…)”. (Subrayas fuera de texto).

En consecuencia, la continuidad y la calidad del servicio son condiciones inherentes a la prestación del mismo y establecen la obligación principal de las empresas encargadas de proveer dicho servicio y su inobservancia genera falla en la prestación del servicio, que demostrada, trae consigo consecuencias contempladas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 así:

“Artículo 137. Reparaciones por falla en la prestación del servicio. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.

137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.”

Con relación a la falla en la prestación del servicio, ratificamos la línea conceptual expresada en el Concepto SSPD-OJ-2013-290 que ratificó a su vez los Conceptos SSPD-OJ-2011-381 y SSPD-OJ-2012-775, en los siguientes términos:

“Sea lo primero señalar, que de conformidad con los artículos 79.1 de la Ley 142 de 1994(7) y 5 del decreto 990 de 2002(8), le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desarrollar la siguiente función:

“(…) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta y teniendo en cuenta el factor de reincidencia del infractor (…).

Resulta pertinente señalar que el legislador no limitó el alcance de la facultad sancionatoria de la Superintendencia a un listado taxativo de conductas reprochables, sino que la hizo extensiva a todas aquellas conductas contrarias a la Constitución, las leyes, la reglamentación, la regulación, y en general, toda la normatividad que les sea exigible a las empresas de servicios públicos.

… en el momento de la imposición de sanciones, la Superintendencia de Servicios Públicos aplica el procedimiento especial previsto en los artículos 106 al 115 de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en éste se rige por lo dispuesto en el régimen general de las actuaciones administrativas (…).

… es conveniente señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos tiene adoptado un modelo de gestión por procesos, para el desarrollo de la gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.”

Ahora bien, si el servicio fue suspendido por falta de pago en su factura o por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2014-295 efectuó un análisis de la siguiente manera:

“Con relación al tema objeto de análisis, es importante traer a colación el contenido de los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994, los cuales establecen con respecto a la suspensión del servicio, lo siguiente:

“Artículo 130 (…) PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio…”

“Artículo 140. (Modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001) Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos períodos de facturación en el evento en que este sea bimestral y de tres períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento”. (Negrillas fuera del texto).

De conformidad con lo señalado por las normas referidas, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están en la obligación de suspender y/o cortar el servicio público correspondiente, si se presenta un incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario del mismo, incumplimiento que puede consistir en la falta de pago del servicio, en las fechas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, lo cual a todas luces nos indica, que la norma obliga a la empresa, tanto a efectuar la suspensión como el corte del servicio, si se presentan las situaciones en ella establecidas.”

De conformidad con lo señalado, la empresa prestadora del servicio debe fijar bajo las previsiones legales y regulatorias establecidas, el término para que opere la suspension del servicio, por el no pago de las facturas correspondientes al servicio suministrado, término que en todo caso, no puede ser superior al señalado por las normas mencionadas.

Para establecer la diferencia entre suspensión y corte del servicio, el mismo esta Oficina a través del Concepto SSPD-OJ-2009-445, indico:

“El artículo 140 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos pueden suspender el servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos o por falta de pago por el término que la empresa señale en el contrato, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación cuando ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando la facturación sea mensual. En este caso, se trata de una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas. (…)

Por otra parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.

Es así, que cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, puede la empresa dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableció un plazo de suspensión después del cual el corte deviene obligatorio. (…)

Ahora bien, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de estas medidas a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.

Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva, con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa; una vez oído el usuario, la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado al usuario a efectos de que este pueda interponer los recursos procedentes. Una vez resuelto y notificada la decisión sobre los recursos, puede la empresa proceder a cortar el servicio de manera definitiva y a terminar el respectivo contrato uniforme. (Subrayas fuera de texto).

Como bien lo señalan las disposiciones referidas, la empresa prestadora puede proceder a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato, por la falta de pago del servicio consumido por parte del usuario, cuando ello ocurra por el término que fije la entidad prestadora, término que en todo caso no puede exceder dos períodos de facturación en el evento en que este sea bimestral y tres períodos cuando sea mensual, o puede efectuarse, cuando se presenta el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, o cuando se detecta la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros. Esto significa que si bien la falta de pago del servicio, genera en primera instancia la suspensión del servicio, la reiteración de dicha conducta omisiva, ocasiona el corte o desconexión definitiva del mismo, la cual solamente puede operar previo cumplimiento del debido proceso.”

En este orden de ideas, es preciso establecer en cada caso particular, las causas de la inadecuada prestación del servicio, para determinar si la demora fue por falla en la prestación del servicio por parte de la empresa, suspensión del servicio por falta de pago en la factura o corte definitivo del servicio por el incumplimiento de los términos del contrato por varios meses o en forma repetida que afecte a la empresa.

Ahora bien, en su escrito menciona que en el inmueble habitan menores de edad y adultos mayores, es importante que estén identificadas las personas como sujetos especialmente protegidos, la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T-242 de 2013 dijo “cuando se trata de personas que deben recibir una especial protección, como las mujeres en estado de embarazo o lactancia, los niños, los ancianos, los discapacitados, los enfermos, entre otros, el derecho el agua también tiene el carácter de fundamental, toda vez que, la protección reforzada que deben recibir estos grupos poblacionales incluye la garantía de una efectiva satisfacción del mismo, con el fin de que puedan llevar a cabo sus respectivos proyectos de vida”.

Nuestra posición interna ha establecido que “al observarse que están cumplidos los requisitos que ha sentado la jurisprudencia constitucional frente a la imposibilidad de suspender el servicio existiendo mora en el pago, lo que puede hacer la empresa es “cambiar la forma” en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, con ocasión de lo expuesto en la sentencia T-717 de 2010.

En relación con los lineamientos jurídicos y técnicos de las condiciones de prestación de los servicios bajo estas circunstancias, frente a las cuales previamente se ha verificado el incumplimiento del usuario y/o suscriptor, respecto de su principal obligación como lo es el pago, esta Oficina Asesora Jurídica señaló que “…aun cuando la Corte Constitucional ha manifestado que las condiciones de “forma del suministro” y la “determinación de las cantidades mínimas”, le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios, en consideración a: i) la cantidad de personas que habiten en el domicilio y ii) a los criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad, con el fin de garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella, lo cierto es que lo ha hecho respecto del sector de acueducto y no frente a la prestación de energía” (resaltado fuera de texto), siempre que se trate de sujetos de especial protección.

iii) Mínimo vital de agua

En tratándose del servicio de acueducto y bajo el contexto en estudio, los usuarios tienen al menos la carga: i) de informar la existencia del algún sujeto de especial protección, la forma en que la suspensión puede aparejar un desconocimiento a derechos fundamentales y la insuperable e incontrolable circunstancia que dio origen al incumplimiento de la obligación y ii) de probar la condición del sujeto; pues sólo bajo estas circunstancias la empresa puede proceder a la suspensión del servicio y proporcionar cantidades mínimas de agua.

Al respecto la jurisprudencia constitucional señaló(9) lo siguiente:

“En razón a esto, la Corte ha ordenado que se instale un reductor de flujo que garantice por lo menos 50 litros de agua por persona al día, siguiendo lo estipulado por la Organización Mundial para la Salud (OMS), en el informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud y el 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para todos, agua para la vida de las Naciones Unidas/Programa Mundial de Evaluación de los Recursos Hídricos.

Por otra parte, la Superintendencia en ejercicio de su función de vigilancia y control puede aplicar las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos que violen el régimen de servicios públicos de la siguiente manera:

“Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

… Amonestación.

… Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén…

… Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

… Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

… Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

… Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

…Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.

En este orden de ideas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la Entidad competente para imponer sanciones a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que infrinjan las normas a las que deben estar sujetas los prestadores, sin embargo, si la peticionaria considera que le fue afectado su derecho con la interrupción en la prestación del servicio, puede presentar peticiones verbales o escritas manifestando su inconformidad ante la empresa prestadora del servicio y obtener respuesta a su solicitud en los términos y condiciones previstos en la ley 142 de 1994, así como presentar recursos de reposición y en subsidio apelación para que sean resueltos la reposición por la empresa y la apelación por esta Superintendencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica