Concepto 5567 de 06-05-2013

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  • Publicado: 6 mayo, 2013

Procuraduría General de la Nación
Concepto 5567
06-05-2013

Ref.: Revisión constitucional de la Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012, “Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”.

Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente LAT-405.

El Ministerio Público procede a rendir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, concordantes con el artículo 7o. del Decreto 2067 de 1991.

1. Preliminares

Para cumplir con lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional, el 11 de noviembre de 2013, copia auténtica de la Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012,“Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”.

La Corte, por medio del Auto del 7 de febrero de 2013, asume el conocimiento del presente asunto y ordena la práctica de algunas pruebas, pertinentes para verificar los antecedentes del instrumento internacional y de su ley aprobatoria.

2. Análisis formal

El “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, fue adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011. Por Aprobación Ejecutiva del 4 de abril de 2012, el Presidente de la República de Colombia dispuso someter el citado tratado a la consideración del Congreso, para su discusión y aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 150.16 de la Carta.

Al no haber un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, corresponde seguir el trámite previsto en los artículos 157, 158, 160 y 165 de la Carta para las leyes ordinarias, con la precisión de que, según el artículo 154 Superior, el proceso legislativo debe empezar en el Senado.

Vistos los documentos que obran en el expediente, se puede establecer que el proyecto de ley, radicado con los números 230 de 2012 en el Senado y 144 de 2012 en la Cámara, tuvo el siguiente trámite:

El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno Nacional al Senado de la República el 19 de abril de 2012, a través de los Ministros de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuellar y del Trabajo, Rafael Pardo Rueda.
El texto original del proyecto, junto con su respectiva exposición de motivos, aparecen publicados en la Gaceta del Congreso 176 de 2012. Con estas actuaciones se cumple con el requisito de presentación del proyecto (art. 154 C.P.) y con el requisito de publicación del proyecto antes de darle trámite en la comisión respectiva (art. 157.1 C.P.).

La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue presentada por la Senadora Alexandra Moreno Piraquive. Aparece publicada en la Gaceta del Congreso 278 de 2012.

El proyecto de ley fue anunciado en la Comisión Segunda del Senado el 29 de mayo de 2012, como consta en el Acta 28 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 549 de 23 de agosto de 2012, en la cual se lee:

El Presidente solicita al secretario continuar con el anuncio de proyectos de ley.
El secretario procede con la lectura de anuncios de proyectos de ley:
(…)
6. Proyecto de ley número 230 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (número 189)¿, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011. Autores: Ministerios de Relaciones Exteriores y del Trabajo. Ponente: honorable Senadora Alexandra Moreno Piraquive. Publicaciones: Texto del proyecto de ley: Gaceta del Congreso número 176 de 2012. Ponencia Primer Debate: Gaceta del Congreso número 278 de 2012.
Están anunciados los ascensos y proyectos de ley para la próxima sesión señor Presidente.
El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, agradece al secretario y pregunta si hay algún tema pendiente…
El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, informa que se cita para el día mañana miércoles a las 10:00 a. m. en este recinto de la Comisión de Ordenamiento Territorial…

El proyecto fue discutido y aprobado en la sesión del día 30 de mayo de 2012, según consta en el Acta 29 de esta fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 549 de 2012. Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda del Senado, la proposición final, la omisión de la lectura del articulado, el articulado propuesto, el título del proyecto y el querer de que éste fuera ley de la República, fueron aprobados conforme al artículo 129 de la Ley 5 de 1992, modificado por el artículo 1° de la Ley 1431 de 2011. En relación con el quórum, el citado funcionario manifestó que el mismo quedó integrado por 12 de los 13 Senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado, algunos de los cuales contestaron la lista al iniciar la sesión y otros se hicieron presentes durante el transcurso de la misma.

La ponencia positiva para segundo debate en el Senado de la República fue presentada por la Senadora Alexandra Moreno Piraquive y publicada en la Gaceta del Congreso 544 de 2012.

El proyecto fue anunciado para segundo debate en el Senado de la República el 4 de septiembre de 2012, como consta en el Acta 12 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 797 de 2012, en la que se lee:
II

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Siguiente punto del Orden del Día es anuncio de proyectos, anuncio de proyectos para discutir y votar en la próxima sesión plenaria del honorable Senado de la República.

(…)

¿ Proyecto de ley número 230 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Convenio sobre trabajo Docente para las trabajadoras y trabajadores domésticos, 2011 (número 189)¿, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Confederación Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.

¿ Proyecto de ley número 246 de 2012 Senado, por medio de la cual se crean estímulos para el fomento de la práctica de fútbol femenino en Colombia y se dictan otras disposiciones.

Están anunciados los proyectos señor Presidente.

(…)

Siendo las 6:50 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 11 de septiembre de 2012, a las 3:00 p. m.

El proyecto fue debatido y aprobado en la sesión plenaria que se llevó a cabo el día 11 de septiembre de 2012, como consta en el Acta 13 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 798 de 2012. Según certificación expedida por el Secretario General del Senado de la República el 25 de febrero de 2013, el proyecto de ley fue aprobado en segundo debate con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios, mediante votación ordinaria, conforme al artículo 129 de la Ley 5 de 1992, con un quórum de 92 votos afirmativos, cero negativos y cero abstenciones.

El texto definitivo aprobado en la plenaria del Senado de la República aparece en la Gaceta del Congreso 617 de 2012.

La ponencia positiva para primer debate en la Cámara de Representantes fue presentada por el Representante Iván Darío Sandoval Perilla. Aparece publicada en la Gaceta del Congreso 729 de 2012.

El proyecto de ley fue anunciado para primer debate en la sesión del 30 de octubre de 2012, como se desprende de la certificación expedida por la Secretaría General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes y se observa en el Acta 18 de esta fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 17 de 2013, en la que se lee:

Hace uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Siguiente punto del Orden del Día. Anuncio de proyectos de ley para discusión y aprobación en primer debate para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto Legislativo número 01 de 2003, para aprobación en próxima sesión de Comisión donde se discutan y aprueben proyecto de ley.
Señor Presidente debo informarle que son ocho (8) proyectos de ley para anunciar incluyéndose el primero que se aplazó.
(…)
Proyecto de ley número 144 de 2012 Cámara, 230 de 12 Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (N° 189)¿, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.
(…)
Agotado el Orden del Día se cita para el próximo miércoles 7 de noviembre a las 9 de la mañana.

Según certificación expedida el 19 de febrero de 2013 por la Secretaria General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia, el articulado y el título del Proyecto de ley fueron debatidos y aprobados por unanimidad en votación ordinaria en la sesión del 7 de noviembre de 2012, como se hizo constar en el Acta 19 de esta fecha, con la presencia de 16 Representantes. Dado que dicha acta al momento de expedirse la certificación no había sido aprobada, se informó a la Corte que una vez ello ocurriera le remitirían copia de la Gaceta en la cual fuere publicada.

El texto aprobado en primer debate por la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso 834 de 2012.

La ponencia positiva para segundo debate en la Cámara de Representantes, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 834 de 2012, fue presentada por el Representante Iván Darío Sandoval Perilla.

En relación con el anuncio del proyecto de ley para segundo debate en la Cámara de Representantes, el Secretario General de dicha Corporación, el 18 de febrero de 2013, certificó que:

(…) el Proyecto de ley en comento fue anunciado previamente a la votación en la sesión Plenaria del día 26 de noviembre de 2012, según consta en el Acta No. 176, para la sesión Plenaria del 28 de noviembre de 2012 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan los Proyectos de Ley o Actos Legislativos…

El Secretario General de la Cámara de Representantes informó a la Corte Constitucional que se encontraba pendiente la publicación del Acta de Plenaria 176 del 26 de noviembre de 2012.

En la misma certificación expedida por la Secretaría General de la Cámara de Representantes, se indica que en la sesión plenaria del día 28 de noviembre de 2012, que consta en el Acta No. 177 de esa fecha, a la cual se hicieron presentes 152 Representantes, fueron considerados y aprobados por unanimidad, en votación ordinaria, la ponencia para segundo debate, el articulado, el título y la pregunta “Quiere la plenaria que este proyecto sea Ley de la República”. Dicha acta se encontraba en elaboración.

El 21 de diciembre de 2012, el Presidente de la República sanciona la Ley 1595 de 2012, por medio de la cual se aprueba el instrumento internacional que es objeto de estudio.

El texto de la Ley 1595 del 2 de agosto de 2012 fue remitido a la Corte, por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el 11 de enero de 2013, dentro del término de los seis días establecido por el artículo 241.10 de la Carta para ello, teniendo en cuenta que dicha Corporación se encontraba en período de vacancia.
Luego de estudiar el proceso de la formación de la Ley 1595 de 2012, Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”, el Ministerio Público no advierte la existencia de vicio alguno.

3. Análisis material del Convenio aprobado a través de la Ley 1595 de 2012

El “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”, que según el Preámbulo del mismo podrá ser citado como el Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011, como su título lo indica, se aplica a todos los trabajadores domésticos y trabajadoras domésticas (art. 2), y tiene como objetivo principal mejorar las condiciones laborales de dichos trabajadores, quienes, según la Organización Internacional del Trabajo OIT, han contribuido significativamente a la economía mundial, permiten el aumento de las posibilidades de empleo remunerado para las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades familiares y constituyen un aporte sustancial a las transferencias de ingreso en cada país y entre países.

El trabajo doméstico se refiere a las tareas propias del hogar, realizadas por parte de una persona que no pertenece al grupo familiar y tiene como fin satisfacer las necesidades personales de los miembros de la familia, tales como cocinar, lavar, planchar, atender el jardín, cuidar de las personas de edad avanzada, de los niños y de las personas con discapacidad, etc.

La OIT considera que el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos.

Así también lo ha considerado la jurisprudencia constitucional colombiana,según la cualel trabajo doméstico, por sus especiales características y la situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral, merecedora equitativamente de los derechos respectivos.” (Sentencia C-310-07, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

El Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011, contiene un Preámbulo y 27 artículos, el primero de los cuales se refiere a los fines del mismo. Define el trabajo doméstico como aquel realizado en un hogar u hogares o para los mismos”; señala que el trabajador doméstico es “toda persona, de género femenino o género masculino, que realiza un trabajo doméstico en el marco de una relación de trabajo”; mientras que “una persona que realice trabajo doméstico únicamente de forma ocasional o esporádica, sin que este trabajo sea una ocupación profesional, no se considera trabajador doméstico”.

El artículo 2 del Convenio dispone que el Convenio se aplica a todos los trabajadores domésticos; sin embargo, permite la exclusión de aquellos trabajadores para las cuales esté previsto otro tipo de protección que sea por lo menos equivalente; y de aquellas categorías limitadas de trabajadores respecto de las cuales se planteen problemas especiales de carácter sustantivo. Lo anterior, previa celebración de consultas con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.

El Estado Miembro que se acoja a dicha posibilidad deberá, en la primera memoria relativa a la aplicación del Convenio que presente con arreglo al artículo 22 de la Constitución de la OIT, indicar toda categoría particular de trabajadores que se haya excluido en virtud del párrafo anterior, así como las razones de tal exclusión, y en las memorias subsiguientes deberá especificar todas las medidas que hayan podido tomarse con el fin de extender la aplicación del presente Convenio a los trabajadores interesados.

Sobre el tema objeto del Convenio en estudio, vale destacar que Colombia es un Estado Social de Derecho que se funda en el trabajo (art. 1 C.P.), el cual tiene un doble carácter, pues, por una parte, constituye un derecho de todos, sin distinción alguna y, por el otro, una obligación social, que goza, en todas sus modalidades, entre ellas el trabajo doméstico, de la especial protección del Estado. Toda persona, incluidas aquellas que realizan labores domésticas en nuestro país, tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25).

El artículo 3 del Convenio señala la obligación de los Estados de asegurar la promoción y la protección efectivas de los derechos humanos de todos los trabajadores domésticos; respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo, tales como: (a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Tal disposición no riñe con al ordenamiento constitucional en general y, concretamente, se ajusta a preceptos tales como la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas (art. 17 C.P.).

Los Miembros deberán proteger el derecho de los trabajadores domésticos y de los empleadores de trabajadores domésticos a constituir las organizaciones, federaciones y confederaciones que estimen convenientes, con la condición de observar los estatutos de estas organizaciones, a afiliarse a las mismas (art. 3 ib.).

Así mismo se aviene a la Carta Política, ordenamiento que garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad (art. 38 C.P.). Vale señalar que según el artículo 39 de la Constitución, todos los trabajadores, salvo los miembros de la fuerza pública, así como los empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

Por disposición del artículo 55 de la Carta, el Estado debe garantizar el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. También es deber del Estado de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. El Estado también debe garantizar el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador (art. 56 C.P.).

El artículo 4 del Convenio se refiere a la edad de los trabajadores domésticos, señalando que todo Miembro deberá fijar una edad mínima para dichos trabajadores compatible con las disposiciones del Convenio sobre la Edad Mínima, 1973 (número 138), aprobado por Colombia a través de la Ley 515 de 199, y el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (número 182), aprobado por la Ley, 704 de 2001, edad que no podrá ser inferior a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general. De igual manera, consagra el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para asegurar que el trabajo efectuado por los trabajadores domésticos menores de 18 años pero mayores de la edad mínima para el empleo no los prive de la escolaridad obligatoria, ni comprometa sus oportunidades para acceder a la enseñanza superior o a una formación profesional.

Tal norma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 44 superior que consagra como derechos fundamentales de los niños la educación, la cultura y la recreación, estableciendo que los menores “serán protegidos contra toda forma de…explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” De igual manera, tal disposición impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos e indica que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de otras personas. El artículo 45, por su parte, establece que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

Por su parte, el artículo 238 del Código del Menor, derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, señala que los menores de dieciocho (18) años para poder trabajar necesitan autorización escrita del Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del Defensor de Familia. Tal norma prohíbe el trabajo de los menores de 14 años y establece el deber de los padres de disponer que acudan a los centros de enseñanza. Sin embargo, “excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”.

La expresión “Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-170-04, … siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 “sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil” de la OIT…”

En la misma sentencia la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el párrafo “Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le de estricto cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-350-00 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-535-02 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería)…Además, la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años.”

Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño, emanada de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por la Ley 12 de 1991, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad, reconoce que, si bien los niños deben ser protegidos contra el ejercicio de labores riesgosas o la explotación laboral que obstaculice su educación y desarrollo, determina que los Estados Partes deben fijar una edad o edades mínimas para trabajar y dispondrán la reglamentación de los horarios y las condiciones de trabajo

Los artículos 5 y 6 consagran el deber de todo Estado Miembro de adoptar medidas que garanticen a los trabajadores domésticos la protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia, el disfrute de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como, si residen en el hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes que respeten su privacidad.

La constitucionalidad de los artículos 5 y 6 del Convenio se soporta en el artículo 53 superior, según el cual los Convenios Internacionales forman parte de la legislación interna, y advierte que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, sin distinguir la actividad que desempeñen.

El artículo 7 del Convenio establece que todo Estado Miembro debe adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos de conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, que incluyan en particular: (a) el nombre y los apellidos del empleador y del trabajador y la dirección respectiva; (b) la dirección del lugar o los lugares de trabajo habituales; (c) la fecha de inicio del contrato y, cuando este se suscriba para un período específico, su duración; (d) el tipo de trabajo por realizar; (e) la remuneración, el método de cálculo de la misma y la periodicidad de los pagos; (f) las horas normales de trabajo; (g) las vacaciones anuales pagadas y los períodos de descanso diarios y semanales; (h) el suministro de alimentos y alojamiento, cuando proceda; (i) el período de prueba, cuando proceda; (j) las condiciones de repatriación, cuando proceda; y (k) las condiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo, inclusive todo plazo de preaviso que han de respetar el trabajador doméstico o el empleador.

El artículo 8 del Convenio prescribe que en la legislación nacional se deberá disponer que los trabajadores domésticos migrantes que son contratados en un país para prestar servicio doméstico en otro país, reciban por escrito una oferta de empleo o un contrato de trabajo que sea ejecutorio en el país donde los trabajadores prestarán servicio, que incluyan las condiciones de empleo señaladas en el artículo 7° ibídem, antes de cruzar las fronteras nacionales con el fin de incorporarse al empleo doméstico al que se refiere la oferta o el contrato. Tales disposiciones no rigen para los trabajadores que tengan libertad de movimiento con fines de empleo en virtud de acuerdos bilaterales, regionales o multilaterales o en el marco de organizaciones de integración económica regional. Los Miembros deberán adoptar medidas para cooperar entre sí a fin de asegurar la aplicación efectiva de las disposiciones del presente Convenio a los Trabajadores Domésticos Migrantes. Todo Miembro deberá especificar, mediante la legislación u otras medidas, las condiciones según las cuales los trabajadores domésticos migrantes tienen derecho a la repatriación tras la expiración o terminación del contrato de trabajo en virtud del cual fueron empleados.

El artículo 9 ib. dispone que todo Miembro debe adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos: (a) puedan alcanzar libremente con el empleador o empleador potencial un acuerdo sobre si residirán o no en el hogar para el que trabajan; (b) que si residen en el hogar para el que trabajan no estén obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a miembros del hogar durante los períodos de descanso diarios y semanales o durante las vacaciones anuales; y (c) tengan derecho a conservar sus documentos de viaje y de identidad.

El artículo 10 ib. consagra el derecho a la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general, en consecuencia, señala que todo Miembro deberá adoptar medidas con miras a asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación con las horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas, en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, teniendo en cuenta las características especiales del trabajo doméstico. El período de descanso semanal deberá ser al menos de 24 horas consecutivas. Los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para responder a posibles requerimientos de sus servicios deberán considerarse como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional.

El artículo 11 ib. contempla el derecho de los trabajadores domésticos a beneficiarse de un régimen de salario mínimo, allí donde ese régimen exista, y que la remuneración se establezca sin discriminación por motivo de sexo.

Según el artículo 12 ib., los salarios de los trabajadores domésticos deberán pagárseles directamente en efectivo, a intervalos regulares y como mínimo una vez al mes. A menos que la modalidad de pago esté prevista en la legislación nacional o en convenios colectivos, el pago podrá efectuarse por transferencia bancaria, cheque bancario, cheque postal o giro postal o por otro medio de pago monetario legal, con el consentimiento del trabajador interesado. En la legislación nacional, en convenios colectivos o en laudos arbitrales se podrá disponer que el pago de una proporción limitada de la remuneración de los trabajadores domésticos revista la forma de pagos en especie no menos favorables que los que rigen generalmente para otras categorías de trabajadores, siempre y cuando se adopten medidas para asegurar que los pagos en especie se hagan con el acuerdo del trabajador, que se destinen a su uso y beneficio personal, y que el valor monetario que se atribuya a los mismos sea justo y razonable.

El artículo 13 ib. consagra el derecho de los trabajadores domésticos a un entorno de trabajo seguro y saludable. Todo Miembro, en conformidad con la legislación y la práctica nacionales, deberá adoptar medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, a fin de garantizar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior podrán aplicarse progresivamente en consulta con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.

EL artículo 14 ib. dispone que considerando las características específicas del trabajo doméstico y actuando en conformidad con la legislación nacional, todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior podrán aplicarse progresivamente, en consulta con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.

Los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Convenio se ajustan al artículo 53 de la Constitución, el cual consagra los principios mínimos fundamentales en relación con el trabajo, sea cual fuere la modalidad de éste. Tales principios son los siguientes:

“remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”.

En materia de igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los demás trabajadores, el Convenio encaja en los artículos 53 superior, que consagra el principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores, y 13 de la Carta Política, según el cual es obligación del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados y marginados, y proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Al respecto vale destacar que el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993 desarrollan la Carta Política en relación con el servicio doméstico. Así, señalan que el contrato podrá ser verbal o escrito (artículos 37, 45 y 61 C.S.T.), que la remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo legal, el cual puede ser en dinero y en especie, siempre y cuando no se desconozcan los mínimos legales (artículos 127 y siguientes C.S.T.), regula el periodo de prueba (artículo 77.2 C.S.T.), la jornada laboral, las prestaciones sociales, tales como vacaciones, ropa de trabajo, cesantías, intereses de cesantía, maternidad y lo relativo a seguridad social (artículos 158, 162, 230, 236, y 252 C.S.T.), sin hacer diferencia entre el trabajador o trabajadora doméstica y los demás trabajadores, salvo en el caso de la prima de servicios, prestación a la que no tienen derecho por cuanto los hogares no son empresa ni producen utilidades.

La Corte Constitucional a través su jurisprudencia también ha contribuido a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras domésticas, así en la sentencia C- 310 de 2007, manifestó lo siguiente:

La jurisprudencia también ha hecho prevalecer la especial situación de los trabajadores domésticos tratándose de prestaciones asistenciales, pues conforme a lo decidido en sentencia C-1004 de 2005 (octubre 3), M. P. Jaime Araujo Rentería, que declaró inexequibles las expresiones “y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes”, contenidas en el literal d) del artículo 229 del C. S. T., quienes desempeñan esa labor tienen derecho al auxilio monetario por enfermedad profesional en los mismos términos que los demás trabajadores.

(…)

Al declarar exequible las expresiones “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, esta corporación en sentencia C-967 de 2003 (21 de octubre), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que para el caso de los empleados domésticos dicha cotización mínima encuentra justificación en la necesidad de dar viabilidad financiera al derecho de los trabajadores independientes a obtener en el futuro por lo menos la pensión mínima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los demás trabajadores, que sí obtienen el salario mínimo mensual legal vigente y hacen factible la igualdad en ese aspecto.

Sobre la jornada laboral de las trabajadoras y los trabajadores domésticos, el artículo 162, literal b), del Código Sustantivo del Trabajo excluyó a dichos trabajadores de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo. Sin embargo, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de dicha norma, declaró su exequibilidad condicionada, mediante la sentencia C-372 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, en el sentido de que “los trabajadores domésticos que residan en la casa del patrono, no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias”.

El artículo 15 ib. señala las medidas que deben aplicar los Estados Miembros para proteger efectivamente a los trabajadores domésticos contratados o colocados por agencias de empleo privadas, incluidos los trabajadores domésticos migrantes, contra las prácticas abusivas.

Tales medidas son las siguientes:

(a) determinar las condiciones que regirán el funcionamiento de las agencias de empleo privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, en conformidad con la legislación y la práctica nacionales;

(b) asegurar la existencia de un mecanismo y procedimientos adecuados para la investigación de las quejas, presuntos abusos y prácticas fraudulentas por lo que se refiere a las actividades de las agencias de empleo privadas en relación a los trabajadores domésticos;

(c) adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas, tanto en su jurisdicción como, cuando proceda, en colaboración con otros Miembros, para proporcionar una protección adecuada y prevenir los abusos contra los trabajadores domésticos contratados o colocados en su territorio por agencias de empleo privadas. Se incluirán las leyes o reglamentos en que se especifiquen las obligaciones respectivas de la agencia de empleo privada y del hogar para con el trabajador doméstico y se preverán sanciones, incluida la prohibición de aquellas agencias de empleo privadas que incurran en prácticas fraudulentas y abusos;

(d) considerar, cuando se contrate a los trabajadores domésticos en un país para prestar servicio en otro país, la concertación de acuerdos bilaterales, regionales o multilaterales con el fin de prevenir abusos y prácticas fraudulentas en la contratación, la colocación y el empleo; y

(e) adoptar medidas para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos.

Al poner en práctica cada una de las disposiciones de este artículo, todo Miembro deberá celebrar consultas con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.

Sobre el particular vale destacar que en Colombia fue expedida Ley 1010 de 2006, que tiene como fin definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública… Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.” (Art. 1 ib.).

El artículo 16 ib. prevé el derecho de todos los trabajadores domésticos, ya sea en persona o por medio de un representante, de acceder efectivamente a los tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que las condiciones previstas para los trabajadores en general. Lo anterior se ajusta a lo dispuesto en el artículo 229 de la Carta, que consagra el derecho de acceso a la administración de justicia de toda persona, sin distinción alguna.

El artículo 17 ib. señala que todo Miembro deberá establecer mecanismos de queja y medios eficaces y accesibles para asegurar el cumplimiento de la legislación nacional relativa a la protección de los trabajadores domésticos. Así mismo, deberá formular y poner en práctica medidas relativas a la inspección del trabajo, la aplicación de las normas y las sanciones, prestando debida atención a las características especiales del trabajo doméstico, en conformidad con la legislación nacional. En la medida en que sea compatible con la legislación nacional, en dichas medidas se deberán especificar las condiciones con arreglo a las cuales se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad.

En Colombia la Ley 1610 de 2013 otorga funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, las cuales deben ser ejercidas conforme a los principios contenidos en la Constitución Política de Colombia, los Convenios Internacionales, en especial los de la Orga­nización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia, tal como el que se estudia en esta oportunidad, y por las demás normas sobre inspección del trabajo y del ejercicio de la función ad­ministrativa (artículos 1 y 2 ib.).

El artículo 18 ib. dispone que todo Miembro, en consulta con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, deberá poner en práctica las disposiciones del Convenio por medio de la legislación y de convenios colectivos o de otras medidas adicionales acordes con la práctica nacional, extendiendo o adaptando medidas existentes a fin de aplicarlas también a los trabajadores domésticos o elaborando medidas específicas para este sector, según proceda.

El artículo 19 ib. prescribe que el Convenio no afecta a las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros Convenios Internacionales del Trabajo.

Vale reiterar que uno de los principios constitucionales que deben regir el derecho al trabajo es la “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho” (art. 53 C.P.).

Los artículos 20, 21, 22 y 23 ib. se refieren a las ratificaciones del Convenio, a su entrada en vigor, a las denuncias del instrumento internacional y a la notificación a todos los Miembros de la OIT del registro de todas las ratificaciones. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General señalará la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.

El artículo 24 ib. dispone que el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo debe comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, para su registro, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones y denuncias que haya registrado.

Según el artículo 25 ib., cuando lo considere necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de inscribir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.

El artículo 26 ib. consagra las reglas a aplicar en caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión del presente instrumento internacional.

El artículo 27 ib. señala que las versiones inglesa y francesa del texto del Convenio son igualmente auténticas.

Dentro del anterior contexto, el Convenio en estudio se ajusta a los mandatos superiores, en especial a los contenidos en los artículos 1°, 13, 17, 25, 39, 44, 53, 55, 56 y 229 de la Constitución Política. Los objetivos de instrumento internacional que se analiza son coherentes y armónicos con los fines y objetivos que la Carta fija a nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.

4. Conclusión

De acuerdo con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011” y de la Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual fue aprobado el citado instrumento internacional.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación

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