Concepto 566 de 17-07-2014

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  • Publicado: 17 julio, 2014

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 566
17-07-2014

Ref. Su solicitud concepto(1)

Cordial Saludo:

Se basa la consulta objeto de estudio solicitar concepto jurídico sobre los siguientes interrogantes: ¿en qué etapa de una actuación administrativa adelantada contra un predio por energía consumida dejada de facturar, puede la empresa por violación al debido proceso revocar de oficio la actuación y reiniciar el proceso administrativo? ¿Puede la empresa reiniciar el proceso cuando el usuario presenta los recursos de ley contra la decisión empresarial y la empresa al resolver el recurso de reposición manifiesta que revoca la decisión recurrida y reinicia la actuación sin conceder el recurso de apelación, en subsidio, presentado? ¿Cuántas veces puede la empresa reiniciar un proceso administrativo? ¿Una vez? o ¿lo puede hacer indefinidamente?

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.

Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.

Hecha las anteriores precisiones, se responderá de manera general ratificando, en primer lugar, la doctrina desarrollada por esta Superintendencia relacionada con el debido proceso en los procesos de energía consumida dejada de facturar, y posteriormente se resolverán los interrogantes.

El concepto jurídico SSPD-OJU-2014-21 unificó el criterio de esta Entidad en lo relativo al cobro de la energía consumida dejada de facturar, en relación a las garantías que deben existir para que haya un debido proceso, expuso:

Garantía del debido proceso

El cobro de la energía dejada de facturar no es un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge como consecuencia de las prerrogativas previstas en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento contractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Según estas disposiciones, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán suspender el servicio por fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas, así como proceder al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.

Ahora bien, tanto la suspensión, como el corte y el cobro de los consumos dejados de facturar, son actuaciones que deben adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 y demás normas concordantes.

En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al investigado, en el caso de servicios públicos domiciliarios al usuario, los medios de pruebas que serán utilizados por cada una de las partes; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para realizar su defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le dé a conocer al usuario la metodología de determinación del consumo dejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos, entre otros.

En consecuencia, en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso, defensa y contradicción, con la sola expedición de una factura por consumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario haga uso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que previo a esto el usuario debe tener el derecho a interactuar frente a cada uno de los elementos probatorios y de a conocer las razones tanto fácticas, como técnicas y jurídicas por las que se le imputa el pago de unos consumos dejados de facturar.

Entonces, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentre igualmente explicada la metodología a aplicar para la determinación de lo consumido y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, y (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos. Lo anterior, con el objetivo de realizar una actuación administrativa por parte de la empresa en donde al usuario se le respete y en consecuencia pueda ejercer su derecho a la defensa antes de la expedición y cobro de la factura.

Lo citado, se denota aún más marcadamente frente a esas investigaciones donde la anomalía corresponde al equipo de medida, frente a lo cual debe garantizarse al usuario que este pueda ejercer activamente su defensa, conociendo todas las actuaciones desplegadas por la empresa, los hallazgos encontrados, el laboratorio donde se va a realizar el dictamen e inclusive, de ser el caso, pueda apoyarse en técnicos diferentes a los de la empresa para corroborar lo estimado en el dictamen.

Plantear lo contrario, significaría permitir que las empresas de servicios públicos puedan determinar de manera directa, y sin siquiera atender las razones o explicaciones del usuario, las causas del consumo no facturado y profieran una factura que realmente no refleje lo que el usuario no consumió.

Ahora bien, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso es necesario que en los contratos de servicios públicos exista un acápite que regule estos procedimientos, así como la forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar. Cabe advertir que las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, no pueden fundamentar esos cobros en el artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, pues dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado.

De igual forma hay que señalar, que el hecho de que esté o no incluido por parte del prestador en el contrato de condiciones uniformes un procedimiento para la realización de las investigaciones preliminares con el propósito de recuperar los consumos dejados de facturar, no lo excusará de la obligación de garantizar el derecho de información y contradicción a los usuarios de las actuaciones que la empresa emprenda para tales fines.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado que en el caso de cobros por consumos no facturados se deberá, dentro de la decisión que tome la empresa, señalar claramente los fundamentos jurídicos y técnicos, así como la forma utilizada para el cálculo, tal y como se cita:

“No obstante lo anterior, si dentro de dichas decisiones se habían incluido cobros por concepto de servicio consumido y no facturado, las empresas podrán efectuar las reliquidaciones a que haya lugar única y exclusivamente por este concepto, para lo cual deberán poner en conocimiento de los usuarios los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, así como la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y el cálculo del mismo, con la advertencia de que no podrán incluir, por ningún motivo, cobros a título de sanciones de contenido pecuniario.

En dichas liquidaciones las empresas no podrán incluir el cobro de intereses de mora sobre las sumas que se adeuden por concepto de servicio consumido y dejado de facturar.”

Por otra parte, hay que señalar que si en un caso concreto el suscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobros adicionales a los que están autorizados en la Ley, éste se encuentra en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1992<sic>, a fin de presentar la reclamación correspondiente, relativa a la facturación del servicio, ante la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, reclamación que debe ser allegada a la empresa en primera instancia y en forma individual.

Igualmente, conforme lo señala el artículo 154 de la citada Ley, contra el acto que decida las reclamaciones por facturación, procede el recurso de reposición ante la misma empresa, dentro de los cinco días siguientes al conocimiento de la decisión, sin que en ningún caso procedan reclamaciones contra facturas con más de cinco meses de haber sido expedidas; también procede el recurso de apelación el cual se presenta como subsidiario del de reposición y que es resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En esa medida, se concreta por parte del prestador la garantía del debido proceso en recuperación de consumos dejados de facturar cuando desde el inicio de la actuación, esto es, desde la visita de inspección, se le brinda al usuario la oportunidad de participar activamente dentro del trámite pudiendo ejercer su derecho de defensa frente a cada una de las acciones que realice la empresa y más aún en las que tiene connotaciones probatorias, en las cuales, como se señaló a lo largo del presente documento, se deberá dar a conocer al usuario los hallazgos encontrados y el laboratorio donde se va a realizar el dictamen, entre otros aspectos.”

El fragmento transcrito especifica de manera general, cuáles son las garantías que debe tener todo procedimiento de energía consumida dejada de facturar, ejecutado por las prestadora, con el fin de que se asegure al usuario el derecho fundamental al debido proceso.

Ahora bien, si la prestadora considera que debe retrotraer la actuación administrativa de energía consumida dejada de facturar, porque evidenció irregularidades procedimentales que deben ser saneadas, podrá hacerlo, analizando cada caso en concreto y sujetándose a los principios y normas que señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., el artículo 3, numeral 11 y el 41 ibídem, señalan lo relativo a las irregularidades procedimentales, así:

Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

(…)

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.” (Negrillas fuera de texto).

Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.” (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma, el principio de eficacia se verá reflejado en las actuaciones de la administración, cuando, entre otras, puedan sanear las irregularidades procedimentales que se presenten en el curso de un proceso. Sin embargo, éstas deberán corregirse en cualquier momento de la actuación, antes de la expedición del acto, lo que equivale a decir que debe ejercerse dicho saneamiento, previo a la decisión final.

Luego de expedido el acto administrativo que contiene la decisión final, el administrado -usuario- podrá incoar los recursos que se indiquen en el mismo y la autoridad -prestadora- podrá aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisión que plasmó en dicho acto. Lo cual es permitido por el artículo 74 del CPACA, que al tenor dispone:

Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.”

La finalidad del recurso de reposición permite que la administración pueda observar su decisión, y si avizora un pronunciamiento que no fue ajustado a derecho, podrá realizar cualquiera de las acciones que señala el artículo 74 transcrito y proceder a adecuar su actuación para que ésta no sea contraria al ordenamiento jurídico.

Cuando la autoridad, al resolver el recurso de reposición, revoca la decisión tomada se torna inane conceder el recurso de apelación, toda vez que al revocarse la decisión, el superior no tendrá argumentos sobre el cual pronunciarse.

En lo concerniente a cuántas veces una prestadora de servicios públicos puede retrotraer la actuación de un proceso administrativo, puede decirse que en virtud de lo expuesto con anterioridad, lo podrá hacer tantas veces como sea necesario, hasta que ajuste el mismo a los postulados legales y al derecho fundamental del debido proceso.

Sin embargo, la prestadora debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 que indica:

Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, la empresa no podrá cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.” (Subrayado fuera de original).

Al interpretar el artículo transcrito, se tiene que la empresa sólo cuenta con el término de cinco meses, contados desde el momento en que debió haber entregado la factura contentiva del consumo no cobrado, para recuperar el valor que por error, omisión o investigación de desviación significativa no pudo cobrar de forma oportuna. Término que no operará cuando se compruebe que el usuario actuó con dolo.

Por lo tanto, si una empresa revoca la decisión final tomada en un proceso de energía consumida dejada de facturar, al desatar el recurso de reposición por no aplicación del debido proceso o retrotrae la actuación en cualquier etapa para subsanar irregularidades procedimentales, estas acciones, ni ninguna otra, interrumpen el término señalado en el artículo 150. El incumplimiento del plazo señalado genera la imposibilidad de la empresa de cobrar lo no facturado.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección:
http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Víctor Rhénals López – Coordinador Grupo de Conceptos
Notas al final:
1. Radicado 20148200320832
Tema: ENERGÍA CONSUMIDA DEJADA DE FACTURAR. Debido Proceso. Procedimiento para su cobro.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”

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