Concepto 58928 de 01-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 58928
01-03-2010

Asunto: 38964 del 26 — 2 – 10. Período de los miembros de la comunidad ante la junta directiva de una ESE

Señora Milena:

Procedente de la Dirección General de Calidad de Servicios de esta entidad, hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el período de los miembros de la comunidad ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

El artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, señala que las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, tendrán un número mínimo de seis miembros, En este evento, la junta directiva se conformará entre otros, por los siguientes miembros:

" 1. El estamento Político – Administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su  delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado,

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la salud, los cuales serán designados uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, de área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las asociaciones científicas de las diferentes profesiones de la salud que funcionen en  el área de influencia geográfica de la empresa social del Estado."

El numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, señala que el estamento comunitario de la junta directiva de una ESE, estará conformado por:

3. Los dos representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o local de salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social: en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos fió tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado, corresponderá designar al segundo representante a los comités de participación comunitaria"

El artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, establece que las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser entre otras, la siguiente:

“ 2. Un (1) representante ante la junta directiva de la institución prestadora de servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

(..)"

De otra parte, el 3 inciso del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, establece que los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.

Ahora bien, respecto del período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una empresa social del Estado, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“(..)

Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cual es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que e/ único criterio que puede servir como fundamento para definir cual es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial numero 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.

No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.

(..)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta forma y teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en la Providencia anteriormente transcrita, se tiene frente a lo consultado por usted, que dando aplicación al principio general de interpretación de la Ley, según el cual la norma especial prevalece sobre la general, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una empresa social del Estado, es de dos (2) años.

Así las cosas, el único miembro de la junta directiva que tiene un período de dos años ante la misma, es el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios, los demás representantes del sector científico y de la comunidad ante la junta directiva de una ESE, están sujetos a un periodo de tres años.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo