Concepto 59245 de 02-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 59245
02-03-2010

Asunto: Radicado 14466. Bonificación.

Señor Prada:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si la bonificación adicional reconocida por el empleador a la trabajadora doméstica interna, hace parte integrante del salario, en los siguientes términos:

Como usted hace alusión al salario integral en su comunicación, observa la Oficina oportuno pronunciarse con fines informativos sobre esta modalidad salarial, a partir de las siguientes consideraciones:

Dentro del marco de la legislación laboral colombiana el legislador estableció la posibilidad de que las partes acordaran como remuneración por los servicios prestados, el pago del salario integral, en el que se incluyeran el salario básico más las prestaciones sociales (auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, prima de servicios).

En este sentido, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo señaló las condiciones del salario integral, siendo las siguientes:

"2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10)  salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. (subrayado fuera de texto).

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos"

De acuerdo con la norma transcrita, puede hablarse de salario integral cuando las partes así lo hayan acordado por escrito, el cual en ningún caso podrá ser menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el 30% correspondiente al factor prestacional, siendo establecido el salario mínimo integral para el presente año en $6.695.000.

Este salario integral comprende varios conceptos a saber: la retribución del trabajo ordinario; la compensación anticipada de prestaciones sociales como las primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías; primas extralegales, recargos por laborar horas extras, nocturno y por trabajar días de descanso obligatorio y beneficios, excepto las vacaciones, indemnizaciones que se generen y aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

De manera que, si se ha pactado por escrito con la trabajadora del servicio doméstico un salario integral, en donde estén incluidas todas las prestaciones sociales, deberá tener en cuenta los siguientes valores:

El salario integral mínimo legal establecido para el año 2010 es de $ 6.695.000
El salario integral mínimo legal establecido por un día es de $ 223.166
El salario integral mínimo legal establecido por hora es de   $ 27.895

Una vez realizadas las anteriores precisiones, procedemos a señalar frente a su inquietud que el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 127, determinó los elementos que se incluyen dentro del salario, indicando los siguientes conceptos:

"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.

Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones". (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece las sumas de dinero que recibe el trabajador y que no se incluyen dentro del salario, señalando las siguientes:

"ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (subrayado fuera de texto).

Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996: se pronunció al respecto, señalando lo siguiente:

"… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago. Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentida natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia".

En este orden de ideas, es preciso señalar que si la bonificación es reconocida por el empleador como retribución del trabajo y por el desempeño en el cargo, deberá entenderse que hace parte integrante del salario en los términos señalados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, así sea reconocida de forma habitual u ocasional.

Pero si las partes acordaron expresamente que la bonificación será reconocida por la mera liberalidad del empleador, atendiendo a la gratuidad o voluntariedad, y no con el ánimo de retribuir su servicio, no constituirá factor salarial, precisando en todo caso que, el empleador no puede desconocer los elementos consagrados expresamente por el legislador como integrantes del salario, so pena de las sanciones y multas en que pueda incurrir.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo